Sentencia Civil Nº 169/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1022/2011 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 169/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1022/2011

JUICIO Nº 586/2010

En la Ciudad de Málaga a siete de abril de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 586/2010 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recurso la entidadBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. ENRIQUE CARRION MARCOS y defendido por el letrado D. ALFREDO MARTINEZ MURIEL. Es parte recurridala entidad FORTIS STATES S.L., que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. ENRIQUE CARRION MARCOS y defendida por el letrado D. ALFREDO MARTINEZ MURIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de marzo de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda formulada por del Procurador de los Tribunales D. Enrique Carrión Marcos, en nombre y representación de la entidad Fortis States, S.L., asistido por el Letrado D. Alfredo Martínez Muriel, contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Isabel Delgado Garrido y asistido por el Letrado D. Agustín Palacios Muñoz debo declarar y declaro la nulidad del contrato denominado de 'Stockpyme I -Bonificado Operación de Cobertura' suscrito entre las partes con fecha 13 de agosto de 2.008 por vicio e el consentimiento, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y además a la retrocesión de todos los apuntes contables derivados del contrato, debiendo abonar al actor la cantidad de 713,83 Euros, resultante de compensar la cantidad de 87,17 Euros abonada a la actora, según liquidación de 4 de diciembre de 2.008 y la cantidad de 798 Euros según liquidación de 4 de Marzo de 2009, así como a declarar indebidos los apuntes de 2.329,90 Euros - 4/06/09, 2.750,80 Euros - 4/09/09 y 3.061,40 Euros - 4/12/09, y todo aquellos apuntes contables que se originen a lo largo del procedimiento en todas sus fases junto con los intereses y comisiones como consecuencia de los descubiertos originados por dichos apuntes. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 1 de abril de 2014 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., que comparece en calidad de apelante se alega en primer lugar, nulidad de la sentencia por aplicación del artículo 238.3 LOPJ , 225.3 LEC , en relación con los artículos 429 y 435.2 LEC , y 24 de la Constitución . En segundo lugar error en la valoración de la prueba, respecto del contrato litigioso y de las partes contratantes. En tercer lugar tambien se alega error en la valoración de la prueba respecto del euribor y su predicción, y respecto a la cancelación anticipada. En cuarto lugar, no aplicación al presente caso la protección de consumidores, ya que la entidad actora no es consumidora. En quinto lugar, se alega que no existe error en el consentimiento , y de concurrir, es inexcusable, por lo que no cabe declarar la nulidad. En cuarto lugar, infracción de la teoría de los actos propios. En quinto lugar, en cuanto a la petición subsidiaria de resolución, no existe motivo alguno de incumplimiento del contrato.Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y se declare la nulidad de la sentencia de instancia, y en todo caso que se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa condena a la actora de las costas procesales.

Por la representación procesal de la entidad Fortis State, S.L., se presentó escrito de oposición al recurso, impugnando todas las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente se comenzará por la solicitud de nulidad de la resolución recurrida. Se basa dicha pretensión en lo recogido en la sentencia de la Juez de Instancia cuando dice ' La entidad Fortis States S.L., es una empresa cuyo objeto social y volumen de negocio no consta probado, si bien es un hecho admitido y no discutido que su actividad no está relacionada con el mundo financiero. ( es una pequeña empresa construcción, declaraciones parte). Por otra parte en prueba de interrogatorio, por Dª. Mariana , empleada de la entidad demandada que intervino en la contratación del producto, definió a la entidad actora como una 'pequeña empresa'. No consta acreditado que la actora tenga una importante estructura de organización de negocio, si bien consta en el documento nº 3 de la contestación, 'Aportación de Información y Datos del Cliente', que a la referencia 'tiene un departamente financiero o director financiero que adopta las decisiones de contratar instrumentos financieros y servicios de inversión', se contesta positivamente. El Director Financiero al que se refirió en todo momento la Sra. Mariana era D. Romulo . Sin embargo el Tribunal no concluye que el mismo tuviera formación financiera cualificada, hecho que no prueba el documento nº 3, y sobre todo el cual pudo ser preguntado no siendo posible valorar su testimonio al haber renunciado en el acto del juicio cuando correspondió el turno de prueba de la parte demandada a dicha prueba en su día solicitada y admitida, privando al Tribunal de un elemento de juicio importante, tanto más cuando se cuestiona un error al formalizar un contrato y se opone una debida preparación de la entidad actora para la firma del contrato y una debida información. Aunque en dicho documento se contesta positivamente a la existencia de un Director Financiero, tratandose la actora de una pequeña empresa y a falta de otra prueba de importancia de las funciones de dicho director dependerá del tamaño de la empresa, calificada como 'pequeña' por la demandada, que normalmente este tipo de empresas suele llevarse a cabo por quien tiene conocimientos de contabilidad, lo que no implica formación y preparación en productos financieros' .

Expuesto lo anterior habrá que poner de manifiesto que, las facultades que tiene el Juez en la actividad probatoria , como regla general, en el proceso civil, rige el principio de aportación de parte, y la carga de la prueba en sentido formal corresponde a las partes, y que con relación a la carga de la prueba, las normas regulan cual de las partes habrá de soportar el perjuicio derivado de la falta de prueba de hechos jurídicamente relevantes para obtener una decisión. Si bien, esta regla general tiene una excepción que viene regulada en el Artículo 429 de la LEC , que establece que, 'Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente'. Las facultades concedidas al Juez no sobrepasan la mera advertencia o sugerencia, así sin romper el principio de aportación de parte, estimula la diligencia probatoria de las partes. Y en las diligencias finales sólo serán admisibles las diligencias de prueba, debidamente propuestas y admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas ajenas a la parte que las hubiera interesado'.

En el caso de autos las únicas pruebas admitidas y solicitadas por las partes, son la documental y el interrogatorio de parte. En el acto del plenario la parte demandada renunció al interrogatorio de parte, no pudiendose ser suplido dicho interrogatorio por el Juez de Instancia, ya que la prueba fue previamente admitida, ni tampoco practicada como diligencia final por las mismas razones.

Pues bien, en base a la interpretación que la Juez de Instancia ( expuesta con anterioridad) realiza en la sentencia sobre la renuncia (por parte de la demandada) al interrogatorio de parte, se solicita la nulidad de la sentencia en base a la aplicación del artículo 238.3 LOPJ , 225.3 LEC , en relación con los artículos 429 y 435.2 LEC , y 24 de la Constitución .

Relacionando la doctrina jurisprudencial, con la prueba practicada y lo razonado por el Juez de Instancia, mas que nulidad de la sentencia, opina este Tribunal que en todo caso habrá existido error en la valoración de la prueba. Esta Sala considera que efectivamente la renuncia de la prueba de interrogatorio de parte en nada debe perjudicar a la parte que la propuso, por lo que se tendrá que analizar las únicas pruebas practicadas que son la documental y el interrogatorio de la parte demandada. Dentro de la documental se ha aportado por las partes multitud de sentencias de las Audiencias Provinciales sobre esta materia, si bien esta jurisprudencia, que establece con carácter general las caracteristicas y requisitos de los swaps, en lo respecta al caso que nos ocupa, viene mas bien condicionado a la aplicación de las normas de la carga y valoración de la prueba, establecidas en el artículo 217 de la LEC .Reconociendo la jurisprudencia que, entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes ( artículo 1.261 del Código civil ), que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será nulo -artículo 1265- prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por ello, como dice la sentencia citada, 'la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, y desde esta perspectiva importa destacar aquí la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que en su redacción vigente al tiempo de suscribirse los pactos litigiosos y anterior a la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, tras declarar en su artículo 2b incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de permuta financiera cuyo objeto sean tipos de interés, ya establecía en el art. 78.1 que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de Economía, y en el art. 79.1 apartados a), c ) y e), que debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y, entre otros pormenores, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria, y en desarrollo de esas previsiones legislativas el R.D. 629/1993, de 3 de mayo , establecía en sus artículos 4, 5 y 16 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes determinada documentación, y el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, a propósito de los instrumentos de cobertura de tipos de interés, estableció el criterio que expresan sus Memorias de los años 2007 y 2008, exigiendo que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que antes de formalizar la operación se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento, en el que se indiquen sus características principales, considerándose en caso contrario que su actuación se opone a los principios de claridad y transparencia. Sin embargo para que el error -nacido de falta de información- implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la doctrina legal señala p.e. STS de 10 de abril de 1999 , que ha de ser esencial y excusable, requisito este último que el Código Civil no menciona pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su artículo 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se erige en una medida de protección para la otra parte contratante; el error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( STS de 4 de enero de 1982 , 3 y 29 de marzo de 1994 ), de acuerdo con los postulados de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la STS de 23 de julio de 2001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece; y, no merece el calificativo de excusable el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( STS de 6 de febrero de 1996 ); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de noviembre de 2004 , 17 de febrero de 2005 , 22 de mayo y 11 de diciembre de 2006 . Por último es resaltable que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo, pues tal vicio ha de ser apreciado con extraordinaria cautela y con carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica, y necesidad de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( SSTS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990 )'. El incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la sentencia de la sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de febrero de 2012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial transcendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado. La carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria -la diligencia exigible es la específica del ordenado empresario-, conforme a las normas que la disciplinan en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , aunque corresponde a la parte adversa justificar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada.(A.P. Madrid 19- noviembre-2012).

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, y valorando las pruebas practicadas en primera instancia, se comprueba que, el documento aportado por la entidad bancaria (folio 479 de las actuaciones) titulado 'aportación de información y datos del cliente y/o representante'. El citado documento es firmado por la representante de la entidad Fortis Estates S.L. Dª Martina Casado, y en el apartado conocimientos y experiencia del representante y nivel de formación aparece en blanco, sin rellenar. En el apartado productos y/o servicios, se identifica como 'derivados OTC, no direccionales'. Y en el apartado, conocimientos y experiencias del cliente, se dice: 'Derivados OTC No Direccionales ( Caps, Floors), No. Por último en el apartado, Tiene un departamento Financiero o Director Financiero que adopta las decisiones de contratar instrumentos financieros y servicios de inversión, se dice : Si.

Este dato, debe ponerse en relación con lo declarado por Dª. Mariana , que manifestó en el plenario que aunque la empresa Fortis Estates S.L. era una pequeña empresa dedicada a la construcción, tenía un director financiero, que fue el que llevó todas las negociaciones del producto, llamado D. Romulo . Añadiendo que ella estaba destinada en el departamento de negociaciones de empresa, y que el enlace con la empresa era con el Sr. Romulo , al que le explicó toda la operación y poniendo de manifiesto que la entendió perfectamente. Tambien dijo que, se llevó toda la documentación a la empresa, incluidos los ejemplos representativos del euribor y que le informó sobre la cancelación, diciendole que la misma conllevaba abonar el precio del mercado, para que la estudiaran, advirtiéndole que si tenían alguna duda, que la llamaran para que la aclarase, y devolvieron la documentación firmada. Alegación que no ha sido desvirtuada por prueba alguna de contrario. Por lo que debe entenderse que la entidad demandada ha cumplido con su obligación del deber de información.

Y, una vez reconocidas en el cuestionario la realidad y operatividad del departamento asesor especializado, sólo cabe reprochar a la parte actora que no se llamara a juicio al referido Director Financiero D. Romulo , en obligada asunción de principios de carga, disponibilidad y facilidad probatoria contenidos en art. 217.3 y 7 LEC , ofreciéndose intrascendentes las simples manifestaciones sobre cualificación vertidas en Sala -'contable' o 'formación profesional'- EGB, etec, huérfanas de riguroso contraste documental, cuando debe presumirse grado de asesoramiento acomodado a la entidad empresarial demostrada y al grado de complejidad de los contratos suscritos. No pudiendo sostenerse como razonables las alegaciones de la parte demandante en las que se autocalifica con calificativos similares a consumidor medio, con 'perfil minorista', intentando hacer ver la exclusiva intervención en la contratacion del Sr. Romulo , con somera referencia a persona que realiza simplemente labores administrativas. Extremo que pudo acreditar bien con la testifical del citado señor, bien con prueba documental sobre la titulación del mismo, o con un organigrama de la empresa, que acreditase el empleo y cualifiación del citado señor. Y como se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo ( SS. TS. 15 y 21.11.2012 ) en relación a swaps que el error de vicio invalidante del consentimiento, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser relevante, y excusable , negándose protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró, no entendiéndose que padece daños quien por su culpa lo sufre. Correspondiendo en todo caso la prueba del error a la parte que lo aduce, y en el caso de autos la única prueba practicada es la de interrogatorio de Dª. Mariana (encargada de la entidad bancaria) , que puso de manifiesto que el Sr. Romulo era el director financiero, que le informó perfectamente de toda la operación.

Por todo lo expuesto, aplicando la jurisprudencia anteriormente citada, teniendo en cuenta el criterio restrictivo sobre la declaración de nulidad de los contratos y las normas de la carga de la prueba sobre la importancia que debe darse a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia ,habiendo quedado probado en base a las declaraciones de la representante de la parte demandada ( unica prueba practicada en el plenario), que la entidad cumplió con su deber, es a la parte demandante la que icumbe probar la existencia del vicio del consentimiento, cosa que no ha acreditado.

TERCERO.-Una vez desestimada la causa de nulidad, habrá que entrar a examinar la petición subsidiaria de resolución del contrato. La parte demandante solicita que se tenga por resuelto el contrato por oscuridad del clausulado, concretamente la cláusula de cancelación anticipada, ya que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1288 del Código Civil , la interpretación de las cláusulas oscuras no deben favorecer a la parte que haya ocasionado la oscuridad. Pero claro este precepto no es de rígida aplicación, sino que debe aplicarse a cada caso concreto, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada contrato y la firma del mismo. En el caso de autos, y de las pruebas practicadas, existen datos que han disipado la posible oscuridad del contrato, al ser reconocido por la representante de la entidad demandada, que explicó perfectamente que el contrato podía cancelarse anticipadamente, explicandole que el coste era el del precio del mercado. Debiendo añadirse que tambien le dijo, que si tenía cualquier tipo de duda, que solicitara las aclaraciones que considerase oportunas. Llevandose la documentación a la empresa para su estudio, y dos dias despues la trajeron firmada. Por lo tanto de la prueba practicada, no ha resultado acreditada la oscuridad de la cláusula, al ser explicada su contenido al asesor financiero de la parte actora, no practicandose contraprueba alguna, que contradiga este extremo.

CUARTO.-Todo esto conlleva la estimación de la apelación, con revocación de la sentencia recurrida, con la plena desestimación de la demanda, respecto de la nulidad , y la petición subsidiaria de resolución solicitada. Y a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , procede la condena en las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, sin hacer pronunciamiento sobre las originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Málaga, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar dictar otra por la que:

Debemos desestimar y desestimamos la demanda planteada por la representación procesal de la entidad Fortis State, S.L, absolviendo con toda clase de pronunciamientos favorables a la entidad demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en esta alzada. Acordándose la devolución del depósito prestado por la parte recurrente para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-