Sentencia Civil Nº 169/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 804/2014 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 804/14

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche

Autos de Modificación de Medidas 1314/13

SENTENCIA Nº 169/15

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Dª . Eva María Polo Arévalo

Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot

En la Ciudad de Elche, a seis de mayo de dos mil quince.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas 1314/13, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, D. Jose Miguel , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Martínez Hurtado y dirigida por el Letrado Sr. Berenguer Sánchez, y como apelada la parte demandada, Dª Clemencia , representada por el Procurador Sra. Almansa Rodríguez y dirigida por el Letrado Sra. Amorós Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1314/13, se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda presentada por el procurador don Miguel Martínez Hurtado, en nombre y representación de don Jose Miguel , contra doña Clemencia , por lo que:

1º)No se modifican las medidas definitivas aprobadas por la Sentencia de 26 de octubre de 2011 , dictada por esta misma Juzgadora en los autos de medidas de hijos extramatrimoniales de mutuo acuerdo nº 1100/2011.

2º) No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 804/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de abril de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Eva María Polo Arévalo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de fecha 1 de julio de 2014 por D. Jose Miguel , que desestima en su integridad la demanda instada por éste contra Dña. Clemencia , no accediendo a la modificación de las medidas definitivas aprobadas por la sentencia de 26 de octubre de 2011 dictada en los autos de medidas de hijos extramatrimoniales de mutuo acuerdo nº 1.100/2011, del Juzgado de primera instancia número 6 de Elche, sin hacer pronunciamiento acerca de las costas.

El apelante alega en su recurso que el pacto de convivencia inicialmente aportado junto a la demanda de fecha 20 de julio del 2011 nunca fue ratificado por él, que el levantamiento de la suspensión y entrada en vigor de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (en adelante LRFCV), supone una modificación de medidas y que no existe ninguna razón que justifique el mantenimiento de un régimen de custodia a favor de la madre.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el fondo del recurso, debemos poner de manifesto que, según la Disposición Final Cuarta de la LRFCV, ésta entró en vigor el día 5 de mayo de 2011, si bien por providencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 19 de julio de 2011, se acordó la suspensión de su vigencia al haberse interpuesto un recurso de inconstitucionalidad (recurso nº 3859/2011). Posteriormente, por Auto de 22 de noviembre de 2011, se alzó la suspensión de su entrada en vigor, resultando aplicables todos sus preceptos y específicamente, según su disposición transitoria segunda, 'a los procedimientos judiciales en materia de nulidad, separación, divorcio y medidas paterno o materno-filiales que estén pendientes de sentencia en el momento de su entrada en vigor' .

La LRFCV establece como regla general el régimen de convivencia compartida y, de forma excepcional, el sistema de convivencia monoparental en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 5, que preceptúan que '2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos. 3. Antes de fijar el régimen de convivencia de cada progenitor con los hijos e hijas menores, y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de ellos deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: a) La edad de los hijos e hijas. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del niño o de la niña, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores. b) La opinión de los hijos e hijas menores, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años. c) La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor. d) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. e) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos e hijas menores. f) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. g) La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad. h) Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos. 4. La autoridad judicial podrá otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En ese supuesto, deberá establecer un régimen de relaciones familiares adaptado a las circunstancias propias del caso, que garantice el contacto de los hijos e hijas menores con ambos progenitores' .

El precepto citado ha sido objeto de interpretación por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, en su sentencia nº 9/2013, de 6 de septiembre (rec. nº 2/2013 ) afirma que '3º.- Declaramos como doctrina de esta Sala en punto a la interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que la entrada en vigor de la nueva 4 regulación legislativa autonómica constituye circunstancia que altera por si misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, en tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de la dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de la adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal, en cada caso concreto y por vía de la modificación de medidas definitivas. 4º.- Declaramos como doctrina de esta Sala respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto'.

Ahora bien, esta Sala ya se ha manifestado entre otras muchas, en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014 , que 'de la anterior doctrina no se desprende, por tanto, que la mera entrada en vigor de la Ley 5/2011 tenga que dar lugar, automáticamente, a una modificación del régimen de convivencia monoparental adoptado con anterioridad, sino únicamente que la referida circunstancia es susceptible de ser valorada como una modificación sustancial, debiendo estarse a 'cada caso concreto'. Por lo demás, la consideración del régimen de convivencia compartida como la regla general en este tipo de procesos no viene sino a confirmar y consolidar un criterio largamente sostenido por esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante (por todas, sentencias nº 98/2014, de 27 de febrero -rollo nº 590/2013 - y nº 278/2014, de 30 de mayo -rollo nº 705/2013 -, entre otras muchas).

Ahora bien, la indicada regla no es más que una presunción iuris tantum susceptible de destrucción cuando se demuestra en el proceso que el superior interés del menor se salvaguarda mejor con el establecimiento o mantenimiento de un régimen de custodia monoparental'.

TERCERO.- Conforme a lo expuesto anteriormente, en las presentes actuaciones resulta relevante, como pone de manifesto la Juzgadora a quo, que el pacto de convivencia acompañado por las partes a la demanda fuera redactado y suscrito teniendo en cuenta la Ley de Relaciones familiares, ya que es de fecha 20 de julio de 2011 y la providencia del Pleno del TC admitiendo el recurso de inconstitucionalidad y suspendiendo la vigencia de la ley se dictó el 19 de julio de 2011 y se publicó en el BOE de 26 de julio de 2011. Posteriormente, sin embargo, y puesto que el pacto de 20 de julio de 2011 (folios 80 y ss.) se había redactado conforme a la LRFCV, los cónyuges fueron requeridos para que se aportara un convenio regulador conforme al Código Civil, cosa que realizan en fecha 19 de septiembre de 2011 (folios 12 y ss.), teniendo éste convenio un contenido idéntico al pacto inicial, salvo la compensación por pérdida del uso de la vivienda familiar que se añade para no fijar cantidad alguna. Pues bien, tanto en el pacto de convivencia como en el convenio (folios 83 y ss. de las actuaciones), consta como régimen de visitas del padre los fines de semana alternos el sábado a las 14 horas hasta las 20 horas en invierno y 21 en vernao y los domingos desde las 9 horas hasta las las 20 horas eh invierno y 21 en verano, permitiendo la pernocta a partir de los 3 años de edad. Luego en ambos documentos el régimen de custodia se concede a favor de la madre y, si bien el apelante no ratificó el pacto de convivencia inicialmente presentado, si lo hizo respecto del convenio regulador que, a efectos del régimen de custodia y visitas del hijo, tenían el mismo contenido.

El anterior extremo resulta significativo, igual que lo es, como pone la Juzgadora a quo de manifesto, que, aún siendo criterio del Juzgado que la pernocta de los menores se iniciara a los dieciocho meses de edad, en el convenio se pactara que dicha pernocta se retrasara hasta que el hijo cumpliera los tres años de edad. A ello añadiremos que también sorprende a esta Sala que el actor no haya solicitado, para el caso de denegación de su petición de modificación del régimen de custodia, el establecimiento de un régimen de visitas más amplio con respecto al hijo que el que actualmente tiene, con el que se conforma y acepta.

Con independencia de lo anterior, se debe añadir que de la prueba desplegada consta acreditado (folios 94 a 108) que el hijo padece reiterados problemas de bronquitis e infecciones respiratorias que requieren una atención especial para observar los síntomas y administrar la medicación pertinente. En este sentido, y como consta al folio 173, en el informe de la Pediatra Dña. María Inés , es la madre la que habitualmente acude a la consulta acompañando a Gregorio y que en muy pocas ocasiones ha visto al padre del niño y han sido antes del 23 de octubre de 2013, siendo aquella la que acude a las revisiones cuando se cita al niño. Lo anterior resulta relevante toda vez que el hijo requiere una atención más específica que la madre, dado su horario laboral puede atender mejor que el padre, ya que trabaja en horario de mañana y, por tanto, puede recoger al hijo del colegio y cuidar de él personalmente. A este respecto queda probado de los folios 109 y 170, que es la madre quien, durante los cursos 2012-2013 y 2013-2014, ha acudido a todas las reuniones convocadas en la escuela y lo recoge por las tardes y que su profesora, Dña. Frida , no conoce al padre, nunca se ha entrevistado con él ni ha llamado ni ha acudido a ninguna reunión o acto festivo del centro, lo que acredita que es la Sra. Clemencia la que cuenta con un horario laboral más adecuado para la atención del hijo, lo que hace más idóneo que el régimen en este caso concreto sea de custodia individual a favor de la madre, teniendo en cuenta la propensión a padecer enfermedades respiratorias que requiere una atención especial.

CUARTO.- Teniendo en cuenta la especialidad de la materia que versan los procedimientos en materia de familia no procede realizar condena en costas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Miguel , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche de fecha 1 de julio de 2014 , que debemos confirmar y CONFIRMAMOSen su integridad, sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales de esta alzada y con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda, así como la tasa correspondiente por aplicación de la Ley de Tasas 10/12.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.