Sentencia Civil Nº 169/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 93/2015 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00169/2015
RECURSO DE APELACION (LECN) 93/15
En OVIEDO, a cinco de Junio de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº169/15
En el Rollo de apelación núm.93/15 , dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas
supuesto contencioso, que con el número 493/14, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de
Siero, siendo apelante DON Bernabe , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/
a Sr./a Fernández Carro y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Huergo Riquelme; y como partes apeladas DOÑA
Rosaura , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Roces Arbesu y
asistido/a por el/la Letrado Sr./a Fernández González y EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que
le es propia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero, dictó sentencia en fecha 7-01-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Bernabe , representado por la procuradora Dª. Isabel Rosa García Alonso, contra Dª. Rosaura , representada por el procurador D. Antonio Rafael Roces Arbesú, siendo parte el Ministerio Fiscal, y DECLARO no haber lugar a la modificación de medidas interesada.

No se imponen las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2-06-15.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta al amparo de los artículos 91 y 152 del Cc . por reputar que la alteración invocada no cumplía el requisito de estabilidad que permitiera formar convicción sobre los recursos de que dispondría en lo sucesivo cada progenitor a los efectos de redistribuir entre ellos la carga alimenticia.



SEGUNDO.- Ciertamente es doctrina más que consolidada que las medidas reguladoras de las consecuencias de la crisis matrimonial solo pueden ser modificadas cuando concurra una alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

Por otra parte tampoco podrá calificarse como 'alteración sustancial' aquellas novedades que sin embargo hubieran sido previstas y tratadas en el convenio regulador, por importantes que fuesen, pues dichas alteraciones y sus consecuencias ya fueron homologadas en el pleito precedente atendiendo al margen de autonomía privada que los arts. 90 y 1255 del C. Civil reconocen a los litigantes, de modo que únicamente cabrá aplicar la solución previamente dispuesta para el caso de que se diera dicha hipótesis alternativa.

Y por último recordaremos también que la alteración de circunstancias invocada no puede haber sido buscada de propósito para lograr la sustitución del pronunciamiento litigioso por otro que resulte mas beneficioso al solicitante.

Desde esas premisas debe decirse que la situación descrita en la demanda no difiere gran cosa de la que los cónyuges tomaron en consideración al tiempo de suscribir el convenio regulador del divorcio pues para entonces el progenitor no custodio ya estaba en situación de incapacidad laboral transitoria y por tanto ambos sabían de las prestaciones a que tenía derecho, tanto las que proporcionaba el régimen de seguridad social en que estaba inscrito el trabajador, como las derivadas del seguro privado que tenía concertado en previsión de esa eventualidad.

Ello no obstante es verdad que en aquel entonces las partes no podían preveer que la patología desencadenante de la incapacidad fuera a prolongarse más allá del plazo de cobertura del seguro privado y por ello la extinción de esta segunda prestación podría ser base suficiente para suscitar una nueva valoración sobre las posibilidades de cada progenitor para seguir contribuyendo en lo sucesivo a los alimentos de la hija común.

Por el contrario negaremos cualquier relevancia al endeudamiento que también invoca el apelante pues no se comprende que con unos ingresos que la parte decía cercanos a los 1500 # mensuales, y tras recibir una devolución de más de 1.900 # por el exceso tributado en el año 2013 a cuenta del IRPF, el actor hubiera acumulado deudas de consideración con la propia Agencia Estatal de Administración Tributaria, la Tesorería General de la Seguridad Social, y menos aún que hubiera reducido sustancial y unilateralmente su contribución a los alimentos de la hija común, como se deduce de la demanda de ejecución promovida pocos días antes a la que ahora nos ocupa; las prestaciones por incapacidad antes mentadas sugieren que el actual nivel de endeudamiento del actor responde más al desorden en la gestión de su patrimonio que a una verdadera situación de crisis financiera que le hubiera llevado a dedicar aquellas a otras atenciones más prioritarias y por consiguiente no puede entenderse acreditado que el apelante careciera de todo control sobre el curso de las cosas, de modo que tampoco pueda imputársele el resultado final de dicho desorden.

Centrándonos por tanto en la hipotética disminución de sus recursos, constatamos que inmediatamente después de la reincorporación a la vida laboral activa el apelante obtuvo sustanciosas ganancias pues su declaración de IVA correspondiente al segundo trimestre de 2014 revela que en dos meses de trabajo habría devengado más de 4.000 #, sin que este Tribunal pueda valorar las hipotéticas dificultades que el actor atraviesa para el cobro de esa cuantía; no obviaremos su declaración tributaria correspondiente al tercer trimestre, ni tampoco su solicitud de incapacidad permanente cursada el 4 de noviembre, pero la primera es una declaración unilateral que no puede hacer prueba plena en perjuicio de tercero, y la segunda no ha sido atendida por el momento por la Seguridad Social, de modo que no es posible concluir que en el futuro solo podrá disponer de la pensión que le corresponda por dicha causa.

Así las cosas, el Tribunal comparte la conclusión alcanzada en la instancia sobre la provisionalidad de la situación invocada por el demandante, tanto en lo que hace a sus recursos económicos como en relación al mayor tiempo que podría dedicar al cuidado de la menor; la volatilidad de la situación de hecho impide hacer un pronóstico fundado sobre lo que ocurrirá en fechas venideras, de modo que hoy por hoy cualquier decisión estaría basada en una pura conjetura, pues se ignora si a la postre el apelante verá reducida su capacidad para seguir contribuyendo en lo sucesivo a los alimentos de la hija común, al igual que se desconoce si esta podría aprovechar mejor el tiempo, modo y lugar en que podría estar en compañía de su padre; así pues, en función de cuanto hemos razonado, procede confirmar la solución adoptada en la instancia.



TERCERO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe; ello es así en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que el interés del menor prima sobre los principios ordinarios de justicia rogada y aportación de parte, de modo que el artículo 752 de la Ley asigna al Juez amplias facultades, incluso en materia de prueba, y le faculta para pronunciarse de oficio sobre todo aquello que afecte al menor; en ese escenario sería absurdo imponer las costas a cualquiera de las partes en litigio, por mucho que la decisión no se haya hecho eco de sus respectivas pretensiones, y justifica que únicamente proceda esa solución respecto del contendiente que proceda de forma temeraria o contraria a la buena fe. ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun .

y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Bernabe contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/