Sentencia Civil Nº 169/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 326/2014 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000169/2015

Ilma. Sra. Presidente

Dª. María José Arroyo García

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martínez

D. Maria del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 22 de abril del 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario 312/2013, Rollo de Sala nº 0000326/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Torrelavega.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK S.A, representada por la Procuradora Sra. CARMEN QUIROS MARTÍNEZ, y defendida por la Letrada Sra. RAQUEL BUSTAMANTE RIVAYA; y parte apelada Dª Maite , Dª Adela y D. Agapito , representados por el Procurador Sr. FERNANDO CANDELA RUIZ,, y asistidos del Letrado Sr. JOSÉ A. ECENARRO BASTERRECHEA.

Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria del Mar Hernandez Rodriguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 16 de mayo del 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '. Que estimando la demandaformulada por el procurador Sr. Fernando Candela Ruiz debo declarar y declaro:

1) La inexistencia de los contratos de Orden u órdenes de compra de 12 títulos de participaciones preferentes emitidas por Cantabria Preferentes, S.A., equivalentes a un valor de 12.000 euros, cuya titularidad y tenencia se atribuye en su orden de canje por la entidad a los actores y del contrato de Orden u órdenes de compra de 3 títulos de Obligaciones Subordinadas

Emisión 2ª, emitidas por Caja de Ahorros de santander y Cantabria, marzo de 2.004, por importe de 3..000 euros.

2) La nulidad de los contratos siguientes: Orden de compra de 3 de julio de 2002, de 51 títulos de participaciones preferentes emitidas por Cantabria capital Limited S.A. por importe de 30.600 euros, PIVAL 4766520010, operación 120105198 .Orden de compra de 5 de julio de 2.004, de 9 títulos de participaciones preferentes emitidas por Cantabria Preferentes S.A., por importe de 9.000 euros. PIVAL 476112005, operación 12087906. Orden de compra de 13de julio de 2.004, de 3 títulos de OB.C.AH.Santander y Cantabria -MR-04-SUB-por importe de 3.000 euros. PIVAL 2206624003, operación 12088584. Orden de compra de 12 de septiembre de 2.008, de 6 títulos de C.AH. Santander y Cantabria MR-04-SUB- por importe de 6.000 euros.

PIVAL 2206624003 operación 12210956.. Orden de compra de 6 de febrero de 2.009, de 42 títulos de OB. C.AH. Santander y Cantabria -MR-04-SUB- por importe de 42.000 euros. PIVAL 2206624003 operación 12233460.. Contrato de apertura de cuenta de valores asociada alas precedentes operaciones.

Condenado a la entidad demandada a la efectiva restitución a los actores del capital invertido en las adquisiciones de participaciones preferentes por importe de 105.600 euros, más las comisiones de contratación. Dichos valores serán actualizados por aplicación del interés legal desde las fechas de la operación, a las de venta de valores (22 y 26 de mayo de 2009) y de efectiva restitución de capitales invertidos. Así como a la devolución de los intereses, gasto y comisiones imputados y cargados a la parte actora, o por cualquier otra razón de la inversión demandada, de los préstamos liquidez o de su canje, incluso correos o comunicaciones, deduciendo del resultado el importe de 15.000 euros obtenidos por la venta de valores de 22 y 26

de mayo de 2009.

De las cantidades resultantes se deberá deducir el importe total del rendimiento o dividendo neto percibido o que en lo sucesivo pueda percibir como consecuencia de la suscripción y compra de los títulos expresados en el fallo de la presente resolución, con exclusión de las retenciones fiscales practicadas en cada liquidación, así como gastos y comisiones de cada liquidación.'. En fecha 23 de mayo 2014 se dictó auto completando dicha sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo completar la senencia dictada en las presentes actuaciones en los siguientes términos: 'Tolo ello con la expresa condena de la parte demandada al pago de la costas procesales causadas'. Manteniendo el resto de la citada resolución en su integridad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la inexistencia de los contratos de orden u órdenes de compra de 12 títulos de participaciones preferentes emitidas por Cantabria preferentes, S.A y del contrato de orden u órdenes de compra de 3 títulos de obligaciones subordinadas emisión 2ª emitidas por la demandada y la nulidad de los contratos a los que se refiere la demanda, condenado a la devolución del capital invertido más las comisiones y los intereses, gastos y comisiones imputados a la actora, previa deducción del resultado del importe de 15.000 euros obtenidos por la venta de valores, debiéndose deducir el importe total del rendimiento o dividendo neto percibido o que en lo sucesivo puedan percibir los actores, con exclusión de las retenciones fiscales practicadas en cada liquidación así como gastos y comisiones de cada liquidación. La sentencia consideró que la actora no había recibido la información precisa, correcta y adecuada por la demandada, tal y como estaba obligada sobre las características de las preferentes y obligaciones subordinadas y el gran riesgo asumido con las mismas, concurriendo un error excusable en los contratantes sobre la esencia del negocio contratado.

El recurso se fundamenta en el error en la valoración de la prueba, la infracción del artículo 6.3 del Código Civil en relación con el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el principio de congruencia, la infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , del artículo 1.303 del Código Civil y el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Con anterioridad al examen de los motivos del recurso, conviene precisar unas breves notas sobre la naturaleza y características de los productos objeto de la litis. Las participaciones preferentes se encuentran admitidas en nuestro derecho y reguladas en la 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En concreto, su artículo 7 las incluye dentro de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito. Como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de octubre de 2014 las participaciones preferentes 'vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda'. En concreto 'son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'. Se trata de un producto complejo que no atribuye a su titular un derecho de crédito por el valor nominal de lo invertido sino que le posiciona en una situación similar a la de un socio titular de acciones o participaciones sociales. Sin embargo, existe una importante diferencia con estos puesto que la participación preferente no atribuye a su titular derechos políticos y no adquiere la condición de socio. Su rentabilidad se condiciona a la existencia de beneficios o reservas de libre disposición distribuibles. Junto a ello y derivado de su carácter perpetuo, la única vía que tiene el titular para liquidar su inversión es transmitir las participaciones preferentes en el mercado secundario, más allá de la amortización acordada por la sociedad. De ello se extrae tres notas fundamentales de estas figuras, su carácter perpetuo, la no atribución de un derecho de crédito para la restitución de su valor nominal y exclusiva posibilidad de liquidación mediante su transmisión en un mercado secundario.

La consecuencia de lo anterior es que consideremos las participaciones preferentes como un producto complejo en su estructura y operatividad, de alto riesgo para el inversor.

Por otro lado, en la comercialización de estos productos han de cumplirse las exigencias y deberes de información que impone el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , que ha venido reforzando esta exigibilidad, cuyo objeto es que el cliente conozca el alcance del producto, su finalidad, los riesgos que supone, duración riesgos asumidos y demás circunstancias especificadas en el precepto, con la finalidad de que pueda formar su voluntad de manera consciente y con pleno conocimiento.

En cuanto a las obligaciones subordinadas resulta descriptiva la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013 según la cual « las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones , que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditiocreditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores ». Se trata de valores de renta fija, que carecen del carácter perpetuo de las participaciones preferentes, en las que la obtención de intereses está condicionada a determinados beneficios y en los que se acuerda la subordinación del crédito, constituyendo igualmente productos de alto riesgo por estas características que vinculan su suerte a la marcha económica de la entidad.

TERCERO.-Expuesta la naturaleza y características en el fundamento anterior de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas procede el examen del motivo del recurso relativo al error en la valoración de la prueba en relación a la declaración de inexistencia de los contratos descritos en el apartado 1) del fallo de la sentencia apelando a la teoría de los actos propios y a la presunción de veracidad de los documentos bancarios. Sostiene la apelante que la resolución recurrida obvia que los actores recibieron determinados valores, que obtuvieron los títulos derivados del canje y percibieron intereses sin mostrar disconformidad.

Como premisa para la resolución del motivo ha de tenerse en cuenta que si las conclusiones alcanzadas por el juez a quo no contradicen las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba y responden a un juicio razonable y correcto, dicha valoración debe ser mantenida.

El motivo se desestima. Compartimos en su integridad la valoración de la prueba realizada en primera instancia. De haber sido celebrados dichos contratos, la parte apelante contaría con la consiguiente documentación contractual y podría haberla aportado a autos para acreditar su celebración. La ausencia de estos documentos consideramos que no puede ser suplica por los hechos y circunstancias expuestos en el recurso y en concreto, por la trascendencia que los tres actos propios invocados por la apelante se otorga en el recurso. En concreto, estos actos propios invocados consistentes en la recepción vía herencia por parte de los demandantes de los títulos, la obtención de los títulos de canje y la percepción de intereses no acreditan la efectiva celebración de dichos contratos. En primer lugar, la recepción vía herencia no acredita la celebración de los contratos por el causante ni salva el posible defecto derivado de su inexistencia por aceptar los mismos los herederos, como se refleja con la posterior interposición de la demanda. En segundo término, los otros dos actos tienen su origen en actuaciones de la propia apelante que no necesariamente han de considerarse como aptos para acreditar la celebración del contrato, máxime cuando su aceptación por los supuestos titulares de los productos puede deberse a la falta de conocimiento real sobre los mismos y a la falta de información suministrada.

Por otro lado, los extractos bancarios no acreditan la celebración de los contratos habiendo sido necesaria la aportación de las órdenes de compra correspondientes.

En último lugar, entendemos que en la demanda no se reconoce la suscripción de los contratos sino que únicamente se recogen pretensiones subsidiarias, para el caso de que se considerase acreditado su celebración.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso es la infracción del artículo 6.3 del Código Civil en relación con el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , el error en la valoración de la prueba e infracción del principio de congruencia.

El motivo se desestima. En primer lugar, no concurre ninguna incongruencia en la sentencia apelada puesto que la demanda se fundamenta en el vicio de error en el consentimiento que es apreciado en la sentencia. Por otro lado, la circunstancia de que en la demanda se incidiese en una concreta empleada con la que mantuvo sus relaciones Maite y que en su declaración como testigo ésta manifestase que únicamente intervino en las contrataciones de 2009 no impide la apreciación del error de consentimiento. Esto puesto que en las contrataciones de productos en los años 2002 y 2004 intervino el esposo de doña Maite y no ésta.

Por otro lado, cuando nos encontramos ante un cliente minorista a los efectos del art. 78 bis de la LMV, la complejidad de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas supone, con carácter general, que no sean aptas para este tipo de clientes puesto que por sus características y naturaleza se trata de unos productos cuyo destinatario natura será un cliente experto, no debiéndose haber ofrecido por ello a clientes como los actores. Junto a ello, es criterio constante de esta Sala es la entidad la que debe acreditar que ofreció la suficiente información para conocer las características y riesgos del producto de manera comprensible para los clientes al pesar sobre ella esta obligación. Por ello, debió la parte apelante traer a las concretas personas que ofrecieron los productos, con independencia de lo señalado en la demanda. Además, debió acreditar que con carácter previo a la contratación ofreció suficiente información sobre las características y riesgos y que ésta fue comprendida, sin que ninguna prueba de ello haya sido practicada, salvo la declaración de la empleada que reconoció que no ofreció información en la contratación de 2009.

Por otro lado, la sentencia aprecia la nulidad por error del consentimiento en el fundamento de derecho sexto por no haber proporcionado la apelante una información precisa, correcta y adecuada sino una información incompleta y sesgada o inexistente, ser el conocimiento adquirido por la actora y su esposo totalmente erróneo y haberse producido un error absoluto, esencial, excusable y sustancial sobre el contrato litigioso. Por ello, si bien el fundamento de derecho quinto y parte del sexto se dedica de manera extensa a analizar el régimen jurídico de información MiFID y preMiFID, la nulidad es declarada por error del consentimiento.

En último lugar, entendemos que ningún error se ha producido en la valoración de la prueba y que de la declaración de doña Maite , unido a la ausencia de aportación de documentación acreditativa de la información precontractual suficiente, comprensible y comprensiva, se colige que los contratantes incurrieron en error del consentimiento invalidante de los contratos.

QUINTO.-El tercer motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil por no poder conocer doña Maite los pormenores de las contrataciones al no haber estado presente y en la inexistencia de un nexo causal entre el error y la finalidad pretendida.

El motivo se desestima. Como hemos señalado más arriba, es criterio constante de esta Sala que le corresponde a la entidad que ofrece los productos acreditar la suficiencia de la información de manera que con ella se hagan comprensible las especiales características y riesgos de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. En el presente caso se ha considerado probado que no se ofreció dicha información por lo que atendiendo a la edad de don Hugo , esposo de la actora, nacido en 1927 y carente de formación y de experiencia en la contratación de productos de este tipo, resulta claramente apreciable como consecuencia directa, el error en el consentimiento, puesto que parece del todo imposible que sin información alguna, clientes minoristas de perfil conservador contraten productos del elevadísimo riesgo que tienen los que nos ocupan con la plena conciencia de las consecuencias de dicha contratación, lo que resulta corroborado por la declaración de doña Maite , igualmente titular de dichos productos, que desconocía lo que eran los mismos.

En último lugar, en cuanto a la relación de causalidad entre el error y la finalidad que se pretendía resulta clara puesto que los contratantes, de perfil conservador, difícilmente puede considerarse que pretendiesen la adquisición de unos productos de alto riesgo, de carácter perpetuo y con grandes limitaciones en su transmisión.

En consecuencia ningún error en la valoración de la prueba se aprecia ni infracción de los preceptos citados del Código Civil concurre, compartiendo esta sala la apreciación del error invalidante del consentimiento.

SEXTO.-El siguiente motivo es la infracción del artículo 1.303 del Código Civil por establecer la sentencia que de las cantidades a cuyo pago es condenada la demandada debe deducirse el importe total del rendimiento o dividendo neto percibido o que en lo sucesivo pueda percibir como consecuencia de la suscripción y compra de los títulos expresados en el fallo, con exclusión de las retenciones fiscales practicadas en cada liquidación, así como los gastos y comisiones de cada liquidación.

El motivo se estima. Si bien es cierto que esta Sala ha continuado manteniendo una posición no constante desde la Sentencia de 18 de marzo de 2015 que anunciaba la fijación de un criterio al respecto, por los cuatro magistrados que la componen se ha procedido a fijar como criterio a aplicar en lo sucesivo por esta Sala el ya señalado en dicha resolución, según el cual 'En definitiva se está discutiendo si como la entidad financiera demandada fue abonando a los hoy actores los intereses devengados, haciendo la retención ex lege a favor de Hacienda, éstos han de devolver tan sólo los intereses ingresados directamente a los hoy actores(los intereses que se denominan 'netos') o se ha de devolver también la parte de intereses que se retuvieron a favor de la Hacienda Pública y que se ingresaron a Hacienda. Sabido es que la Jurisprudencia viene manteniendo como principio general que las cuestiones fiscales derivadas de los contratos son ajenas a la Jurisdicción civil. Y en nuestro caso el titular de esas cantidades que se retienen e ingresan en la Hacienda por parte de la entidad financiera es o son los hoy actores. Es evidente que esa cantidad no pertenece a la entidad financiera, de manera que en la relación contractual ha de pertenecer a la otra parte(los hoy actores).Hasta el punto que en la Declaración de la renta anual se toman esas retenciones como cantidades abonadas por el declarante(los hoy actores). En definitiva si los actores, como se dice en la sentencia, tan sólo debieran devolver a la demandada las cantidades recibidas como lo que denomina 'intereses netos' se estaría devolviendo menos cantidad de la recibida. La sentencia de la AP de Madrid, 9ª, sostiene la anterior postura:... 'los actores deben descontarse los rendimientos brutos percibidos por estos (12.773,55 euros), no los netos (10.315 euros), dado que las cantidades retenidas de esos rendimientos e ingresadas en la Agencia Tributaria por Bankia no dejan de ser rendimientos pertenecientes a los demandantes, que como tales deberán haberlos consignado en sus declaraciones tributarias; a los propios actores les corresponderá regular su situación tributaria, incluyendo la solicitud de devolución de esas retenciones'. En definitiva en este momento la Sala sostiene el criterio que como principio los actores han de volver lo que pudiéramos denominar intereses brutos (suma de los recibidos directamente más lo indirectos ingresados a cuenta en Hacienda). La Sala suele excepcionar en casos en que sea imposible la recuperación o por las molestias que comporta los intentos de devolución con Hacienda; pero no se ha incidido especialmente sobre estos supuestos'.

Por lo anterior se estima el motivo, debiendo ser objeto de devolución el rendimiento o dividendo brutos recibidos con exclusión de los gastos y comisiones de cada liquidación.

SÉPTIMO.-El último motivo del recurso es la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ninguna infracción de dicho precepto se aprecia puesto que se cuentan por decenas las sentencias ya dictadas por esta Sala en las que se confirma la nulidad de contratos de adquisición productos financieros como los que nos ocupan en supuestos similares y con inversores minoristas semejantes a los aquí contratantes, sin que ninguna duda de hecho o de derecho sea apreciable. Por ello, siendo objeto de estimación sustancial la demanda, resulta ajustada a derecho la condena de la demandada al pago de las costas procesales.

OCTAVO.-No se realiza condena al pago de las costas de esta segunda instancia dada la estimación parcial del recurso de apelación en aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A. contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de TORRELAVEGA, en el sentido de acordar que la demandante deba restituir a la demandada el rendimiento o dividendo bruto percibido con exclusión de los gastos y comisiones de cada liquidación. No se realiza condena al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.