Sentencia Civil Nº 169/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 392/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 392/2014

Procedimiento ordinario núm. 1066/2013

Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5)

SENTENCIA nº 169/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a nueve de abril de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1066/2013, del Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5), rollo de Sala número 392/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2014 . Es apelante Teodora , representada por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendida por el letrado JAUME ORIOL MORENO. Es apelada CATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT GUILANYA I FOIX.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2014 , es la siguiente: ' FALLO.Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Teodora contra CATALUNYA BANC, debo absolver y absuelvo a la parte demandada respecto de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento. Todo ello con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Teodora interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 9 de abril de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora presenta recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que desestima la demanda, en parte por apreciar la caducidad de la acción respecto de las adquisiciones de 27 de mayo de 2004 y 5 de marzo de 2009 , y en parte y respecto del resto, por entender que no concurre vicio en el consentimiento en las adquisiciones de deuda subordinada de 3 de agosto y 17 de septiembre de 2009. Los motivos de recurso que se alegan son, en cuanto a la caducidad de la acción, la incorrecta apreciación de la misma y que es contraria a la jurisprudencia actual de la mayoría de las audiencias que atienden a la fecha de consumación y no de perfección del contrato para fijar el dies a quo. Por lo que se refiere al vicio en el consentimiento se alega la incongruencia argumental de la sentencia que después de describir correctamente los productos y sus características, no aplica el resultado de la prueba a aquellas valoraciones. Así olvida que la carga de la prueba de que se ha ofrecido la información necesaria no es de la parte actora sino de la entidad bancaria, que la actora no tenia una representación precia del significado de las operaciones que concluyo, que como mínimo debería de haberse estimado la acción subsidiaria de resolución contractual, y finalmente y adelantándose a las alegaciones que pudiera efectuar la demandada en relación al canje obligatorio, a hechos contradictorios con acciones anteriores o al cobro de intereses, hace una serie de alegaciones en descarga de estas. Solicita en definitiva la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

La parte demandada apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la demanda haciendo una serie de alegaciones en relación a que las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes son títulos valores; que el contrato celebrado entre las partes es un contrato de mandato; respecto de la consumación y el plazo de caducidad, que no de prescripción; sobre la custodia y administración de valores; sobre el canje obligatorio y sus consecuencias; sobre el cumplimiento de la obligación de información y la carga de la prueba; sobre la inexcusabilidad del error; sobre la resolución, y finalmente, sobre los intereses legales.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, la parte actora ataca la caducidad de la acción de nulidad apreciada por la sentencia de primera instancia respecto de dos de las operaciones que se reclaman, esto es las relativas a las compras de 27 de mayo de 2004 y 5 de marzo de 2009 . Pues bien, es esta una cuestión sobre la que ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestras sentencias nº 345, 346 y 347, todas ellas de fecha de 23-7-14 , y en las de 18 , 19 y 20-11-14 , que debemos mantener ahora. Así en nuestra sentencia nº 345 dijimos, y posteriormente hemos ya repetido en múltiples ocasiones (por bien que siempre contestando al recurso de la ahora apelada al no haberse apreciado la caducidad en primera instancia), que:

' SEGUNDO.- Como primer motivo, se argumenta infracción del Art. 1301 del C.C . por no declarar la caducidad de la acción ejercitada por los demandantes. (...) Indica el apelante que la consumación del contrato se produjo con la venta, perfeccionándose y consumándose en cada caso en el mismo momento, por lo que puesto que se pagó el precio y pasó a ostentarse la titularidad, la acción estaría caducada, conforme al criterio de seguridad jurídica, al haber transcurrido más de cuatro años.

Este primer motivo no puede prosperar, no apreciando la Sala caducidad alguna de la acción, al no haber transcurrido cuatro años desde el 'dies a quo' inicial, que no es, contra lo que sostiene el apelante, el de la fecha de adquisición o suscripción de los títulos de deuda (fechas de las respectivas órdenes de compra).

En efecto, el Art. 1301 del CC indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, que habrán de contarse, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Así lo viene a ratificar el T.S. en sentencias de 11/6/2003 , y las anteriores de 11/7/1984 y 27/3/1989 , todas las cuales declaran que el cómputo, para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error, se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones.

En concreto la STS de 11-06-2003 señala lo siguiente: 'Dispone el Art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

El momento de la consumación no puede confundirse, pues, con el de la perfección del contrato, sino que aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato, pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación, su cumplimiento). Es decir, sin duda, la regulación legal está prevista pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción.

En los contratos sinalagmáticos, por consiguiente, la consumación se produce cuando cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo; de la misma forma, en relación con contratos de tracto sucesivo y prestaciones periódicas, que no se agotan en el cumplimiento instantáneo, se han pronunciado las AP de Barcelona, Sección 16ª, en sentencia de 26/9/2012 y Castellón, Sección 3 ª, en sentencia de 30/3/2012 , entre otras muchas.

En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León, 1ª, 6/3/2014 ; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras).

Toda esta doctrina jurisprudencial debe entenderse entonces, no en el sentido de que la acción nace a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación ( SS. AP Valladolid, Sección 1ª y 3ª, de 3/3/2014 y 17/2/2014 , respectivamente)'

En base a esta argumentación, el plazo de caducidad, en la fecha de interposición de la demanda, que es el 25-7-13, no ha transcurrido, lo que ha de llevarnos a admitir este primer motivo de recurso..

TERCERO.-Respecto a la existencia de error vicio como causa de nulidad de la compra de participaciones preferentes y deuda subordinada, resulta de especial interés la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 en la que se expone la naturaleza y características de este tipo de productos financieros.

Dice esta resolución que: ' ...Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes ', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes y de deuda subordinada cuya nulidad es postulada por la demandante apelante, en los la del año 2005, se hallaba regulada en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

9. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error [...] En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones.

Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan' .

CUARTO.-La recurrente aduce que ha quedado acreditada la concurrencia del vicio del consentimiento y que incumbe a la entidad financiera demandada la carga de acreditar la información recibida por el cliente bancario en la contratación. Y es efectivamente así, de manera que aun cuando hay que tener en cuenta las concretas circunstancias del procedimiento, como que la actora poseyó en propiedad los títulos durante casi diez años, durante los que ha cobrado los rendimientos generados por la propiedad de los títulos, a una remuneración muy superior a la del tipo de interés del mercado, y además la naturaleza jurídica de los títulos y sus condiciones estaban publicada y registrada en la CNMV, cuya publicidad registral hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo alegar ignorancia después de transcurrido tanto tiempo, resultando de aplicación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo expresada, por todas, en la sentencia de 12-2-13 y siendo de aplicación la presunción ' iuris tantum' de validez del consentimiento prestado, dado el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia parte actora al no cuestionar la adquisición de los títulos en cinco años, decimos que a pesar de todo ello, y siguiendo lo que ya hemos dicho en anteriores ocasiones en supuestos muy similares al que ahora se plantea, por ejemplo en nuestra sentencia de 18-11-14 , no pueden ser acogidas las alegaciones de la apelada y si las de la parte apelante, considerando que la conclusión probatoria sentada en la resolución recurrida no se ajusta al resultado que ofrecen las pruebas practicadas. Tal y como señalábamos, es a la entidad bancaria a quien incumbe en estos supuestos acreditar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la normativa bancaria, sin que sirva de excusa el tiempo transcurrido, y en este sentido esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega, si bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC .

Para poder determinar cuales eran esas obligaciones legales hay que tener en cuenta que las órdenes de compra de participaciones preferentes se produjeron en el año 2005 y 2009. Por tanto, en el caso de la primeramente citada, aún no se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive) traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores - y, por tanto la normativa aplicable era la establecida en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

Respecto a esta norma y al deber de información, la STS de 8-9-14 dice:

' 12. El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l) as entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación '.

Y el apartado 2, que '(l) as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .

13. Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que '... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )' . En esta misma línea, se inscribe el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de ' l'honradesa en els tractes' .

QUINTO.-En cuanto a las obligaciones legales exigibles a las entidades bancarias en las ordenes de compra posteriores a diciembre de 2007, ya se encontraba en vigor la normativa MIFID, y sobre su alcance y significado resulta sumamente ilustrativa la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , que analiza las obligaciones legales que la normativa vigente impone a las entidades financieras en materia de información y asesoramiento a sus clientes. Aunque en dicho supuesto se planteaba la nulidad de una permuta financiera o swap, resulta perfectamente aplicable a las participaciones preferentes, en tanto que según reiterado criterio jurisprudencial se trata igualmente de un producto financiero complejo, hasta el punto que la anteriormente citada sentencia del Pleno del TS de 8-9-2014 se remite y reproduce parcialmente esta sentencia del Pleno de 20-1-2014 .

Tras referirse en los términos antes indicados a la desproporción que ordinariamente existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, expone la referida STS de 20-1-2014 que: ' ...Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural...

Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación'.

A continuación analiza la normativa aplicable:

'El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Distingue seguidamente entre el test de conveniencia y el de idoneidad, estableciendo:

'La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero

Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción'.

SEXTO.-Trasladando estos criterios al supuesto que nos ocupa es evidente que queda perfectamente acreditado que la entidad bancaria no cumplió con su obligación de información. En autos ha declarado como testigo la empleada, Sra. Marisa , a la sazón empleada de la entidad demandada, que si bien manifiesta que no participo en la colocación de las emisiones anteriores a la octava de subordinada, explica como aquella se subscribió como consecuencia de la amortización de una emisión anterior; que la clienta hacia caso de sus indicaciones; que siempre manifestó su intención de tener el dinero en productos seguros y poder recuperar el capital cuando lo necesitara; que tanto las preferentes como la deuda subordinada se ofrecía como un producto seguro, conservador y prudente como se dice en la propia orden de suscripción; que no se le informó de la posibilidad de que perdiera parte o todo el capital; que la documentación que se le presentó a firmar eran solamente las ordenes de compra, excepto el la 8ª emisión de subordinadas en que se le hizo el test de conveniencia y de se le dio un folleto informativo; que en el test los empleados se limitaban a marcar las casillas correspondientes y el resultado les viene dado; que la demandante era una clienta minorista de perfil conservador; que en las circunstancias actuales y sabiendo lo que sabe, no comercializaría estos productos para perfiles conservadores.

Por su parte tanto el hijo como la hija de la Sra. Teodora , coinciden en la poca formación en la materia de su madre que tenia solo estudios primarios. Explica el Sr Fructuoso como su madre iba invirtiendo en lo que ella consideraba dinero a plazo y que solo se percataron de que habría problemas de liquidez para recuperarlo cuando una vez ingresada su madre en el año 2011 en una residencia por haber sido diagnosticada de Alzheimer y precisar complementar su pensión para pagar la residencia, en la Caja les dijeron que aquellos productos no eran fácilmente liquidables y estaban afectos por los problemas que entonces habían empezado a aparecer en las noticias.

En definitiva difícilmente puede admitirse el alegato de la entidad bancaria cuando sostiene que cumplió con el deber de información respecto de sus clientes y ello a la luz de la prueba practicada y de los regímenes jurídicos citados, aplicables a las dos operaciones de compra efectuadas bajo su respectiva vigencia. Por lo que se refiere a la prueba documental, a las concretas referencias a que estamos ante ' valores' y no ante un depósito, y al hecho de que la demandante percibiera rendimientos durante unos años, pudiendo haber consultado la naturaleza de los títulos en la información publicada y registrada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, no hacen más que reforzar la tesis de la demandante. Así, se puede comprobar que en las órdenes de compra aportadas, consta que el perfil del producto es conservador, tratándose de un producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un término de inversión muy corto, lo que difícilmente resulta compatible con la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes o de la deuda subordinada, su carácter perpetuo y los riesgos asociados a este producto financiero.

Además, habiéndose suscrito participaciones preferentes con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID, resulta que no se efectuó ningún de test de idoneidad, sino de conveniencia, lo que supone una clara infracción del deber de información en los términos determinados en la STS de 20-1-2014 .

Ni de las órdenes de compra ni del contrato de cuenta de valores suscrito, se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'participaciones preferentes' en ningún caso permite conocer su naturaleza. La testigo Sra. Marisa , admitió que no se entregó folleto informativo sobre las características definitorias del producto adquirido sino hasta la emisión 8ª de subordinada, y de los riesgos que conlleva, aunque sí su resumen. Las afirmaciones efectuadas por la entidad bancaria en virtud de las cuales pretende que se considere acreditada la satisfacción del deber de información, en ningún caso puede ser conducentes, por sí sólo, a los fines que pretende, pues como indica la STS de 12-1-15 : ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que B. S. cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado' . Por otro lado, la información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y la prueba testifical reseñada permite concluir que con carácter previo a la contratación no se proporcionó ningún tipo de información. Contrariamente, se ofrecía como un producto seguro, carente de todo riesgo.

Para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de la actora, se debe atender también a sus condiciones subjetivas, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos. En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que la actora deben ser calificada como clientes minorista que, además, ostenta la condición de consumidor y, por ello, merecedora de la máxima protección al ser totalmente profana en este ámbito de inversión.

Lo que sí ha quedado acreditado por la declaración del Sra. Marisa y de sus hijos, es que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria, mantenida durante años y amparada por la relación de confianza derivada de esa vinculación. En este contexto, no fueron detalladas y expresadas las posibles consecuencias que pudieran producirse en caso de materializarse el riesgo asumido, pues no consta que se indicase ni se destacase que el auténtico riesgo para el cliente estriba en que se suscribía una aportación de capital cuyos rendimientos están vinculados a los resultados empresariales de la entidad emisora, que ésta puede amortizar unilateralmente a partir de una determinada fecha, que la prelación del crédito en caso de insolvencia de la entidad emisora podía producir la pérdida del capital invertido, y que la inversión sólo puede recuperarse procediendo a la venta de las deuda subordinada en un mercado secundario no regulado pues se trata de una auténtica aportación de capital a una sociedad mercantil. De esta forma, es palmario que no cumplía con la obligación de actuar lealmente y con objetividad.

Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante unos años la actora percibiera unos rendimientos periódicos derivados de estos productos. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

SÉPTIMO.-Alega Caixa Catalunya que actuó como mera intermediaria y comercializadora, como simple mandataria, pues la entidad emisora de las participaciones preferentes es Caixa Catalunya Preferencial Issuance Ltd. No obstante, cabe concluir que aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la sociedad que se acaba de citar, es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad Caixa Catalunya, a la que ha sucedido la demandada Catalunya Banc SA, como se pone de manifiesto por su propia denominación social. Se trata, por tanto, de una emisión de participaciones preferentes de Caixa Catalunya, no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado, siendo la emisora una sociedad instrumental de la primera -Caixa Catalunya, actualmente Catalunya Banc-, de manera que la configuración y el alcance de las propias participaciones preferentes se lleva a cabo a través de Caixa Catalunya, sin olvidar, ciertamente, que lo realmente importante es la intermediación, la relación entre la configuración de la participación preferente y la adquisición por los distintos clientes, labor que lleva a cabo esta última. Quien convence al cliente (al partícipe) para la adquisición de las participaciones preferentes no es la sociedad emisora y sí la sociedad matriz. De hecho, su canje obligatorio por acciones, lo son por acciones no de la entidad emisora de las participaciones preferentes, sino por la entidad bancaria en que se ha transformado Caixa Catalunya, es decir, Catalunya Banc SA, lo que pone de manifiesto que se trata de la misma entidad, de forma que la intervención de Caixa Catalunya no fue de mera intermediaria financiera.

OCTAVO.-Por lo que se refiere a la obligación de satisfacer intereses legales desde la fecha de contratación, es evidente que declarada la nulidad, se produce por ley la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Por lo tanto, la sentencia debe ser matizada en lo concerniente a su pronunciamiento sobre intereses, en el sentido de señalar que lo correcto es establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de la actora de los intereses o rendimientos percibidos de las participaciones preferentes y deuda subordinada desde su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

NOVENO.-Por lo que se refiere a las costas de esta alzada es evidente que no es procedente su declaración al haberse estimado el recurso.

En cuanto a las costas de la primera instancia debe de entenderse que existen importantes dudas de derecho, al haber esgrimido la parte apelada una excepción como es la caducidad de la acción, que resulta avalada por diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales, para casos iguales. Así, decíamos en las sentencias antes citadas (nº345, 346 y 347, de 23-7-2014 ), en aplicación de lo dispuesto en el art. 394-1 de la LEC , que nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación deducido por la representación procesal de la Sra. Teodora que se encuentra representada por sus hijos Manuela y Fructuoso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida en autos de Juicio Ordinario nº 392/2014, que REVOCAMOSy en su lugar DECLARAMOSla nulidad de los contratos de compraventa de deuda subordinada y participaciones preferentes y CONDENAMOSa la demandada a que pague a la parte actora la suma de 9.380,85 € con mas los intereses del total invertido (28.000 €) y desde los respectivos momentos de la suscripción y hasta la fecha de venta de las acciones al FROB. A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante (9.380,85 €) y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de la actora de los intereses o rendimientos percibidos de las participaciones preferentes y deuda subordinada hasta su canje por acciones y, desde su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, de los intereses y dividendos percibidos y hasta su liquidación.

No se hace especial declaración de las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.