Sentencia Civil Nº 169/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 657/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0168532

Recurso de Apelación 657/2014 -3

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Navalcarnero

Autos de Procedimiento Ordinario 389/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Carmen y D./Dña. Adriano

PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 657/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a treinta de abril de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 389/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Navalcarnero (Madrid), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 657/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado e impugnante D. Adriano y Dª Carmen , representados por la Procuradora Dª. Teresa Castro Rodríguez; de otra, como demandado y hoy apelante BANKIA, S.A.representada por el Procurador D. José Abajo Abril, y como demandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.; sobre nulidad órdenes de suscripción de participaciones preferentes.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Navalcarnero, en fecha diecisiete de febrero de dos mil catorce se , se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que, estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Navarro Blanco, en nombre y representación de DON Adriano y DOÑA Carmen como pate demandante, contra BANKIA, S.A. como parte demandada, debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid formalizada entre los litigantes los días 27 de mayo de 2009 y 7 de septiembre de 2011 y los contratos de depósito o administración inherentes a dichas órdenes y, en consecuencia, debo condenar y condeno a dicha parte demandada al abono a la parte actora la cantidad de 108.000 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. Que, desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Navarro Blanco, en nombre y representación de DON Adriano y DOÑA Carmen como parte demandante, contra CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., como parte demandada, debo absolver y absuelvo a dicha parte demandada de los pedimentos ejercitados en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.', rectificada mediante auto de 4 de julio de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA la sentencia dictada el día 17 de febrero de 2014 en el procedimiento ordinario 389/2013, de modo que en el fundamento de derecho cuarto, la expresión 'no obstante, en cuanto a la acción ejercitada frente a Caja Madrid Finance Preferred, S.A., de conformidad con lo previsto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas procesales a la parte demandada' debe sustituirse por la siguiente: 'no obstante, en cuanto a la acción ejercitada frente a Caja Madrid Finance Preferred, S.A., de conformidad con lo previsto en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas procesales a la parte demandante', manteniéndose invariable el resto de la resolución'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Bankia, S.A., del que se dio traslado a la contraparte, que se opuso al él, impugnando a su vez la sentencia, impugnación de la que se confirió traslado a la contraria, quien mostró su oposición a la referida impugnación, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de abril del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los de esta resolución judicial, en cuyo caso deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO . - Por la representación procesal de BANKIA, impugna la sentencia dictada en primera instancia, solicitado que se revoque parcialmente la misma, alegando que en la misma se infringe el artículo 1303 del C. Civil , en la medida que al haberse declarado la nulidad del contrato suscrito, el efecto de dicha nulidad debe ser la devolución de las prestaciones, por un lado el bien objeto del contrato con sus frutos, y el precio con los correspondientes intereses legales, por lo que a juicio de la parte apelante, en la sentencia apelada se infringe dicho precepto en la medida que no se recoge que la actora y apelada debe devolver o restituir los rendimientos obtenidos por las preferentes cuya suscripción se declara nula.

El artículo 1303 del C. Civil al regular los efectos de la declaración de nulidad impone a las partes la obligación de restitución reciproca, la cosa con sus frutos, y el precio con sus intereses, toda vez que los efectos de la nulidad se producen ex tunc, es decir desde la celebración del contrato declarado nulo, dicha restitución debe venir referida a todas las prestaciones que se han ejecutado por las partes en virtud del contrato cuya nulidad se declara, por lo tanto la parte actora debe restituir los rendimientos que se obtuvieron por la actora, como rendimientos derivados de esa inversión, cuya nulidad se declara.

En cuanto a la cuantía en que debe fijarse por este concepto, si bien la parte demandante impugno en el acto de la audiencia previa los documentos aportados por BANKIA, no en cuanto a su contenido, sino por el hecho de haberse aportado mediante copias, tal impugnación no priva a tales documentos, en especial los documentos 7 y 9 aportados con la contestación a la demanda, folios 236 a 247 de eficacia probatoria, pues no discutiéndose por la parte actora que percibió la correspondiente retribución, viene obligada en virtud de la nulidad a restituir dichos rendimientos, en la medida que de no llevar a cabo esa restitución se producirá un efecto distinto al previsto en el artículo 1303 del Código Civil , y a falta de otra prueba objetiva el importe que debe fijarse por este concepto es de 19.135,91 €, ingresos brutos derivados de las participaciones preferentes, pues esa es la cantidad que la entidad bancaria abono por dicha inversión, ya haya sido al cliente, importe neto, o bien a la entidad tributaria, como retenciones de rendimientos de capital, sin perjuicio del que el cliente pueda regularizar esas cantidades pagadas a cuenta, en sus relaciones con la administración tributaria.

TERCERO .- Por la representación procesal de D. Adriano y de Dª. Carmen se impugna la sentencia por dos motivos, al entender que de condenarles a la devolución de las cantidades o rendimientos percibidos por las participaciones preferentes, debe condenarse a la entidad financiera al pago de los intereses legales desde la fecha en la que se realizo la inversión, y por entender que procede también la condena a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

Como ya se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior el artículo 1303 del c. civil al regular los efectos de la declaración de nulidad establece la obligación de las partes de restituirse las prestaciones con su precio o utilidades, por lo que en el presente caso la restitución debe venir referida al momento en que se celebro el contrato o orden de suscripción de las obligaciones preferentes, siendo el dies a quo para el computo de los intereses legales que debe abonar al actor, sobre el importe total de las cantidades entregadas, pues en caso contrario no se producirían todos los efectos que establece el artículo 1303 del C. Civil , en la medida que la entidad bancaria habría tenido y dispuesto del importe del precio durante el tiempo que estuvo vigente el contrato, mientras que el inversor se ve obligado a la devolución de los rendimientos obtenidos por el contrato que se declara nulo.

Como segundo motivo del recurso de apelación se impugna el pronunciamiento de la sentencia, en el que se desestima la demanda contra la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A, alegando la parte actora y apelante que dicha entidad si fue parte en el contrato de suscripción de las participaciones, que dicha entidad fue la emisora de dichos títulos, y que al ser dicha entidad una filial 100% de Bankia, la misma debe responder al igual que la entidad condenada.

Sobre esta cuestión esta sala tiene declarado de acuerdo con la legislación vigente en la fecha que se emitieron ' las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100 % por Caja Madrid, ahora Bankia, y la que percibía el importe de la inversión realizada por los clientes de Caja Madrid, actualmente Bankia, dado que el hecho de que se hubieran emitido este tipo de participaciones por dicha filial , la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora , de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'.

Esta sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la necesidad o no de ser traída al proceso a la Sociedad Caja Madrid Finance Preferred, habiendo declarado en sentencia de 18/09/2014 'En orden a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario como ha tenido ocasión de declara el tribunal supremo entre otras en Sentencia de fecha 18 de junio de 2003 '... La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( art. 1257 CC )'.

En el presente caso no cabe entender que concurra dicha situación toda vez que la adquisición de las participaciones se hizo a través de Bankia, S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Caja Madrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento, de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide'.

En base a todo lo expuesto debe entenderse que la sentencia o pronunciamiento condenatorio no puede afectar a dicha entidad, ni es necesario que afecte a dicha entidad, pues como la propia parte apelante reconoce carece de recursos propios, es una filial al 100 % de la entidad bancaria, cuando por otro lado la orden de suscripción de las participaciones preferentes se dio a Bankia y no a dicha entidad, aunque la misma aparezca como emisora de las participaciones preferentes.

Ahora bien lo que no procede es imponer a la parte actora las costas causadas a dicha entidad Caja Madrid Finance Preferred., dada la vinculación que existe entre ambas entidades demandadas, que ambas demandadas han estado defendidas por el mismo letrado y representadas por el mismo procurador, habiendo alegando los mismos hechos y motivos de oposición, sin que por otro lado se pueda desconocer un hecho notorio, cual es la cantidad de escritos y pretensiones que se han venido formulando por dicha entidad a fin de que se le tuviera por parte en dichos procesos, al haber sido la emisora de las participaciones preferentes, hechos todos ellos que deben llevar en base al artículo 394 de la ley de enjuiciamiento civil , a no imponer las costas causadas a dicha parte en primera instancia.

QUINTO . - En orden a las costas de primera instancia, como ya hace la sentencia de instancia, dado que se estima sustancialmente la demanda debe mantenerse la condena en costas a Bankia de acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En orden a las costas de esta alzada dado que se estima el recurso de apelación interpuesto por Bankia y parcialmente la impugnación sucesiva formulada por la representación procesal de Adriano y de D ª Carmen , de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del juzgado de primera instancia n º 6 de Navalcarnero en fecha 17 de febrero de 2014 , se revoca parcialmente en el sentido de condenar a la parte demandada Bankia, S.A. al pago de 88.864,09 €, e intereses legales desde que se realizo la inversión. Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas derivadas de dicho recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Adriano y de Dª. Carmen se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la parte demandada Bankia, S.A. al pago de los intereses legales desde que se produjo la adquisición de las participaciones preferentes los días 27 de mayo de 2009 y 17 de septiembre de 2011, en relación al precio abonado en cada fecha por la adquisición de dichas participaciones preferentes.

Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas a Cajamadrid Finance Preferred, S.A. en primera instancia.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.