Sentencia Civil Nº 169/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 48/2015 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000048/2015

VTA

SENTENCIA NÚM.:169/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a 1 de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO,el presente rollo de apelación número 000048/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000533/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado ENRIQUE CALATAYUD BONILLA y de otra, como apelados a Raquel representado por el Procurador de los Tribunales CRISTINA MONER GONZALEZ, y asistido del Letrado ANA ISABEL MONER ROMERO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 22-4- 2014, contiene el siguiente FALLO: ' FALLO

Que estimando la demanda formulada a instancia de Dª. Raquel , representada por laProcuradoraDª. Cristina Moner González, contra la mercantil 'Bankia, SA' (como sucesora de Bancaja), representado por la Procuradora Dª. Elena Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas celebrado entre la actora y demandada así como del canje por acciones de las obligaciones subordinadas por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato, inclusive las acciones derivadas del canje, por tanto condeno a la demandada Bankia, SA a la devolución de la suma reclamada de 10.000.- euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde las fecha de suscripción de la orden de compra, pero deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados a determinar en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses, si no se cumple voluntariamente la sentencia, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad, formuló la representación procesal de Raquel contra la mercantil BANKIA SA.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la entidad demandada, alegando que de la prueba practicada resultaba que la mera lectura de la documentación proporcionada a la Sra. Raquel permitía considerar que la información fue clara y comprensible, sin que el Juzgador haya tenido en cuenta al respecto el resultado del test de conveniencia. Añade que no se puede presumir que el empleado de Bankia -fallecido- que atendió a la actora emitiera en su explicación las características y riesgos del producto, y que la demandante fue negligente en su proceder al no haber pedido asesoramiento a otras personas. Como concretos motivos de su recurso, alega: 1) Indebida apreciación del error en el consentimiento. La entidad demandada no prestó servicio de asesoramiento, sino mera recepción, transmisión y ejecución de órdenes. No se ha probado que fuera la demandada quien ofreció a la actora el producto. No se llevó a cabo recomendación personalizada. No ha existido falta de información ni cabe apreciar la insuficiencia de la misma, como resulta del tenor del test de conveniencia y del resumen de la 10ª edición de las obligaciones subordinadas adquiridas por la Sra. Raquel . 2) No se ha acreditado error en el consentimiento, carga de la prueba que correspondía a la actora. Ha cobrado periódicamente los rendimientos del producto (cupones), y ha recibido mensualmente y por escrito el estado de su inversión, sin manifestar queja, reclamación o disconformidad alguna. Termina solicitando nueva resolución por la que se desestime íntegramente la demanda.

La representación procesal de la Sra. Raquel solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.-La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones, vistas las alegaciones de la parte recurrente, y en tanto el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la remisión a los fundamentos de la sentencia de la primera instancia satisface la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva ( SSTS 5/10/1998 , 19/10/1999 , 03/02/2000 y 09/06/2000 , entre otras), acepta y hace suyos los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen en contestación a los distintos motivos del recurso de apelación ( art. 465.5 LEC ).

Alega la parte apelante, como argumento de la inexistencia de error en el consentimiento prestado por la Sra. Raquel al adquirir, en fecha 22 de mayo de 2009, obligaciones subordinadas de la 10ª emisión de Bankia por importe de 10.000 euros, que aquélla ha venido cobrando periódicamente y de forma continuada los rendimientos de dicho producto (cupones), recibiendo también con carácter mensual y por escrito el estado de su inversión, sin queja o reclamación alguna. Sin embargo, dicha tesis no puede ser admitida, ya que los rendimientos son consustanciales a un producto de inversión (ej, plazos fijos), pero no es esa la cuestión a dilucidar en el procedimiento. De lo que se trata es de determinar el desconocimiento de las características y riesgos del producto por parte de la Sra. Raquel a consecuencia de la falta de información sobre tales extremos, obligación que correspondía cumplimentar a la entidad bancaria.

Igualmente, resulta irrelevante a los efectos de decretar la nulidad del contrato de suscripción por error en el consentimiento, que las acciones de la entidad Bankia a cuyo canje vino obligada la actora, coticen en bolsa a uno u otro valor, de forma que pudiera darse la circunstancia de que la demandante pueda recuperar su dinero a través de su venta, tal y como se alegaba en el escrito de contestación a la demanda. Tal visión 'monetarista' desvía el foco de atención sobre lo que tiene que ser examinado, esto es, el examen de la información ofrecida por la entidad bancaria a fin de que el consentimiento de la actora estuviera correctamente formado respecto de lo que estaba adquiriendo, y que ese producto era el que quería.

TERCERO.-En cuanto al error en el consentimiento, la STS de 12 de enero de 2015 , establece las siguientes consideraciones jurídicas: 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto y, por el contrario, es menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Y añade dicha resolución: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y riesgo del producto, y por tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero si permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Pues bien, en el caso de autos la petición de suscripción de las Obligaciones Preferentes de Bankia (10ª emisión) fue firmada por la Sra. Raquel con fecha 22 de mayo de 2009 (f. 61), y si bien consta acreditado que la entidad demandada entregó a la actora el documento correspondiente al 'Resumen de la 10ª emisión de Obligaciones Subordinadas (f. 63 y siguientes), no es posible pasar por alto que la firma de la demandante en tal documento informativo se produjo el mismo día 22 de mayo de 2009. De este modo resulta que la suscripción de las obligaciones subordinadas y la entrega del documento informativo del producto se realizó de forma coetánea, lo que impide considerar que, con carácter previo a la contratación, se produjera un verdadero cumplimiento de la obligación de información por parte de Bankia, con antelación suficiente como para que la suscriptora de las obligaciones subordinadas tomase su decisión de forma reflexiva y con conocimiento de causa.

A ello, es de añadir la circunstancia de que el documento resumen de la emisión no resulta inteligible para una persona que carezca de formación financiera, máxime en un caso, como el presente, en el que la adquirente de las obligaciones subordinadas tenía un nivel educativo correspondiente a estudios primarios. El hecho de que en el Anexo a la orden de compra (f. 67), también firmada por la Sra. Raquel , se haga constar que la misma ha recibido información sobre su categoría como cliente, y que los datos cumplimentados se corresponden exactamente con sus instrucciones, no obsta tampoco a la consideración de la ausencia de información sencilla, completa y veraz sobre las características esenciales y riesgos del producto, pues tal documento no es más que un texto pre redactado por la entidad bancaria, genérico y tendente al cumplimiento de una mera formalidad, cuyo contenido no permite dar carta de naturaleza al cumplimiento de la obligación que se viene analizando.

Por otra parte, y en contra de lo indicado por la parte apelante, el Juzgador a quo sí ha tenido en cuenta, -y valorado correctamente, añadimos-, el documento consistente en el test de conveniencia realizado a la Sra. Raquel en la misma fecha de la contratación de las obligaciones subordinadas, 22 de mayo de 2009. El contenido de dicho test lo que pone en evidencia no es el cumplimiento de la obligación de información previa por parte de Bankia, como alega la recurrente, sino muy al contrario, el cumplimiento de una mera formalidad que no se ajusta a la realidad del perfil de la demandante.

En este sentido, es importante destacar que no consta acreditado autos la veracidad de las respuestas afirmativas que aparecen consignadas en dicho test: así, se hace constar que la Sra. Raquel ha efectuado inversiones en obligaciones subordinadas o participaciones preferentes en los tres últimos años; que conoce las principales características y riesgos financieros de las obligaciones subordinadas; que en su actividad laboral - ha trabajado como camarera- tiene relación con asuntos o temas financieros 'con frecuencia'; y que con periodicidad trimestral realiza inversiones financieras (según las declaraciones de renta obrantes en autos, -f. 232 y ss-, además del producto objeto de autos, solo constan realizadas inversiones en plazos fijos).

De ello cabe concluir que el test de conveniencia fue cumplimentado con el objetivo de obtener un determinado resultado (conveniente) y no con la finalidad, legalmente establecida, de evaluar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto, para que aquél sea capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa ( STS Pleno, 20/01/2014 ).

Cuanto hasta aquí se ha expuesto, sería suficiente para desestimar el recurso de apelación, si bien procede abordar el último de los motivos alegados por la parte recurrente, consistente en que no se prestó servicio de asesoramiento, pues el servicio dado a la Sra. Raquel fue de mera recepción, transmisión y ejecución de órdenes. A este respecto cabe tener en cuenta que, como señala la citada STS de 20 de enero de 2014 , '... las entidades financieras al comercializar estos productos [ de inversión] , debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan a cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Añade dicha resolución que 'Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID..., de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate, Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencia de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural... Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentra en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Por tanto, y sin necesidad de entrar en el debate de si la actuación de Bankia fue de verdadero asesoramiento o recomendación personalizada, lo cierto es que, en todo caso, se exige que la voluntad del cliente esté previa y adecuadamente formada para entender válidamente prestado el consentimiento, no bastando -ex artículo 79 LMV- que la información sea imparcial, clara o no engañosa, ya que es necesario que se le proporcione al cliente 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( STS 20 de enero de 2014 ), requisitos estos que según lo hasta aquí relatado no se cumplimentaron por Bankia con anterioridad a la contratación realizada por la Sra. Raquel .

CUARTO.- Conforme a lo prevenido en el artículo 398 de la LEC , se han de imponer las costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA, contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 533/14, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante y con pérdida por ésta del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.