Sentencia Civil Nº 169/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 120/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00169/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGG

N.I.G. 33024 42 1 2015 0006210

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000120 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000549 /2015

Recurrente: Donato

Procurador: SUSANA DIAZ DIAZ

Abogado: LETICIA OYONO NFUMU

Recurrido: Eva María

Procurador: ANA BELDERRAIN GARCIA

Abogado: SARA PEREZ ALVAREZ

SENTENCIA nº. 169/2016

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 549/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 120/2016,en los que aparece como parte apelante,D. Donato , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. SUSANA DIAZ DIAZ, asistido por la Abogada Dª. LETICIA OYONO NFUMU, y como parte apelada, Dª. Eva María , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA BELDERRAIN GARCIA, asistida por la Abogada Dª. SARA PEREZ ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los autos de Divorcio Contencioso 549/15, Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges D. Donato y Dª Eva María al existir causa legal para ello, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial:

1.- Se atribuye a D. Donato el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico. Dª Eva María podará retirar de vivienda sus efectos personales, entre los que no se incluyen, salvo acuerdo, muebles ni electrodomésticos.

2.- D. Donato abonará como pensión compensatoria, de forma indefinida, la suma de 600 € al mes. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en octubre de 2015 y la primera actualización en enero de 2016.

3.- Dª. Eva María deberá acreditar antes del 1 de noviembre de 2015 que ha solicitado las ayudas públicas a las que pueda tener derecho, y en caso de que se le concedan, la pensión compensatoria quedará reducida al resultado de restar a la pensión compensatoria que se abone en ese momento el importe de la ayuda. En caso de que el 1 de noviembre Eva María no acredite haber solicitado esas ayudas, la pensión compensatoria pasará a ser solo de 300 € al mes, cuyo primer pago será en nombre de 2015 y la primera actualización en enero de 2016.

4.- La disolución y posterior liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Donato , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de Abril de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación interpuesto por la representación de don Donato contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón, que estimó la demanda interpuesta por la representación de doña Eva María , decretando la extinción del matrimonio formado por ambos litigantes, se centra únicamente en la pensión compensatoria que por importe de 600 euros mensuales y de forma indefinida le fue reconocida a la parte apelada, pretendiendo la representación de don Donato que se deje sin efecto la medida, y subsidiariamente una disminución en su cuantía, instando que se fije en la cantidad de 250 euros y por un periodo de dos años, así como se que modifiquen sus bases de actualización.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de diciembre del 2012, recurso 691/2010 , ya señaló que por su configuración legal y jurisprudencial 'la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial' Es cierto en este sentido que dada dicha finalidad, la pensión compensatoria no se conceptúa necesariamente como una pensión vitalicia, siendo el criterio general el de establecer un límite temporal durante el cual se considera que dicho desequilibrio inicial puede restablecerse, permitiéndosele que de este modo en el plazo conferido pueda, con su propio esfuerzo, y de acuerdo con sus aptitudes, estar en condiciones para acceder a la posición laboral y económica que le corresponda. Sin embargo, ello no siempre es posible, y nada impide considerar una concesión de una pensión compensatoria de una forma indefinida en función de las circunstancias concurrentes, de suerte que, el simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado a plazo o bien se haya impuesto judicialmente (Tribunal Supremo Sala 1ª, S 27-10-2011).

Como ya hemos señalado, así en sentencia de 19 de octubre de 2015 , 'como quiera que la fijación de la pensión compensatoria viene dada por la existencia del desequilibrio económico, es preciso fijar y establecer lo que se entiende por tal para el cálculo de la misma. Así, la Sentencia de 23 de junio de 2015 , con cita de otras de fecha 22 de junio y 19 de octubre de 2011 y 18 de marzo de 2014 , señala que por desequilibrio ha de entenderse 'un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura', de manera que, en general, el análisis del desequilibrio obliga a ponderar los siguientes parámetros: la situación del matrimonio durante la convivencia, básicamente la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, la situación alimentaria y social del solicitante de pensión tras la separación o el divorcio y el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios. Y a tenor de su resultado, el Juzgador debe decidir sobre tres cuestiones: si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia y si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

TERCERO.- En el supuesto de autos debe partirse de los siguientes hechos no controvertidos: Doña Eva María , nacida el día NUM000 de 1959 y don Donato , contrajeron matrimonio el día 15 de junio de 1980, de cuya unión nacieron dos hijos, Adelina , nacida el NUM001 de 1981 y Cayetano nacido el NUM002 de 1982, ambos independientes económicamente en la actualidad; la demanda de divorcio se interpuso el día 18 de junio de 2015, momento en el que la esposa no tiene ningún tipo de ingresos, siendo los únicos con los que contaba el matrimonio en ese momento los derivados de la pensión que por invalidez permanente le fue reconocida al esposo desde, al menos, el año 2004, siendo la cuantía neta de la misma para el año 2015 de 1.510,70 euros mensuales en catorce pagas; además tiene reconocido un derecho de habitación por la empresa para la que trabajaba sobre la vivienda que constituye el domicilio conyugal, sin pagar ninguna contraprestación; según la declaración testifical del hijo del matrimonio fue la demandante quien se dedicaba a las tareas del hogar, si bien consta que la apelada, trabajó para el Ayuntamiento de Carreño entre el 15 de julio de 2005 y el 14 de julio de 2006, para otra empresa entre el 20 de mayo y el 14 de julio de 2007, para el supermercado Oblanca, entre el 7 de agosto de 2007 y el 28 de julio de 2009, y para el Grupo El Árbol desde el 12 de agosto de 2009, mediante contratos de trabajos temporales, el último de los cuales concluyó el 31 de agosto de 2011; durante los periodos de inactividad laboral, la apelada percibía las oportunas pensiones o subsidios por desempleo, siendo el ultimo subsidio percibido el correspondiente al mes de mayo de 2012. Finalmente, consta que antes del matrimonio trabajó para una empresa de supermercado entre el 13 de febrero de 1978 y el 18 de septiembre de 1979.

En el recurso se cuestionan los factores que se tienen en cuenta en la sentencia para determinar la existencia de desequilibrio económico y el correlativo derecho al percibo de la pensión, y muy particularmente el momento en el que la sentencia parte como el de la ruptura matrimonial, toda vez que se sostiene que, a diferencia de la manifestado por la apelada en su demandada, su ingreso en el mundo laboral no obedeció a la necesidad de ayudar económicamente a la familia, merced a la disminución de los ingresos obtenidos por el esposo tras su declaración de incapacidad, sino a la existencia de una real ruptura de la convivencia, cuyo reflejo seria el hecho de que los cónyuges actuarían de forma independiente, incluso económicamente, aunque se mantuviera una apariencia externa de matrimonio al continuar su residencia en común. Para demostrar esta afirmación la parte apelante parte del hecho que, a diferencia de la pensión por incapacidad del esposo que se ingresaba en una cuenta de titularidad común de los cónyuges, la apelada dispondría de varias cuentas bancarias donde se domiciliaban los salarios percibidos o las pensiones o subsidios por desempleo.

CUARTO.- Ciertamente el momento para ponderar la existencia del presupuesto del desequilibrio económico entre los cónyuges, como elemento necesario para el reconocimiento de la pensión compensatoria, ha sido fijado por la jurisprudencia en el tiempo en que precisamente se produce la ruptura matrimonial, así la STS de 3 de octubre de 2008 determina que 'es necesariamente (...) al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía', en el mismo sentido la STS de Pleno de 19 de enero de 2010 , también la STS de 9 de febrero de 2010 , fijó la doctrina de que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe de existir 'en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio , y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria'.

Sin embargo, en el presente caso no puede situarse dicha ruptura en el momento en el que se señala en el recurso de apelación. Y ello, en primer lugar, porque esto no fue lo afirmado en la primera instancia, tratándose de una alegación de un hecho que no lo fue en su momento y que por ello no puede ser introducido 'ex novo' en esta segunda instancia. La Sala de forma reiterada, así en Sentencias de 14 de octubre y 11 de diciembre de 2013 y 17 de marzo , 10 de octubre y 17 de diciembre de 2014 o 31 de julio de 2015 por citar algunas de las mas recientes, ha venido señalando que se infringe que con esa forma de actuar se infringe el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.008 , 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendente apellatione nihil innovetur', Lo único que la parte rebatió en su escrito de contestación a la demanda fue la afirmación de que la incorporación de la esposa al mundo laboral lo fuera con la finalidad de ayudar a la familia, cuestionando los ingresos que la misma hubiera obtenido en el curso de estos últimos años, afirmando su ocultación y cuestionando que realmente existiese una situación de desequilibrio provocada por la ruptura matrimonial, dado que la misma se atribuía no al divorcio, sino a lo que se calificaba como una 'circunstancia coyuntural' como lo era la pérdida de empleo. Ni siquiera la defensa del apelante en sus conclusiones finales en la vista hizo tal alegación.

Pero es que, además, no existe prueba alguna de que la ruptura conyugal se hubiese producido realmente en el momento indicado. Pese a lo afirmado en el recurso, cuando la esposa comienza a trabajar al menos la hija del matrimonio dependía económicamente de sus padres, por lo que la iniciativa de acceder al ámbito laboral no parece que hubiese obedecido al deseo de lograr una independencia económica (en este sentido de la declaración del demandado en el juicio, cuando afirma que haría ocho años que la hija contrato matrimonio, se infiere que no fue hasta el año 2008); por otro lado, la circunstancia de que la esposa hubiese decidido, no desde el principio, sino cuando empieza a trabajar para empresas privadas, ingresar sus nóminas en una cuenta bancaria propia, es algo que no es inusual, que normalmente obedece a razones de gestión, y no necesariamente evidencia una ruptura conyugal, máxime cuando ello no se corresponde con el hecho de que la cuenta en la que se ingresaba la pensión reconocida al apelante continuase siendo de titularidad conjunta; mal se compadece dicha ruptura, con la circunstancia de que la apelada percibe su último ingreso, merced a uno de los subsidios por desempleos percibidos, en junio de 2011, careciendo la misma de ningún otro ingreso y gozando a dicha fecha con un saldo en su cuenta bancaria de 2.372,29 euros, por lo que difícilmente podemos concluir que, sin la ayuda económica del esposo, la apelada con esta cantidad habría podido hacer frente de forma autónoma a sus propias necesidades.

QUINTO.- Lo anteriormente expuesto, conduce, teniendo en cuenta el resto de los factores a ponderar, a mantener la decisión de la instancia sobre la cuantía y el carácter indefinido de la pensión. La Sala estima, en primer lugar, que no hay base suficiente para limitar temporalmente la pensión fijada, por cuanto no parece que, con arreglo a las circunstancias expresadas, la apelante pueda superar a medio plazo la situación de desequilibrio que la ruptura conyugal el provoca, teniendo en cuenta especialmente su edad y cualificación profesional, circunstancias que constituyen serios obstáculos para que la misma pueda incorporarse con cierta estabilidad al mercado laboral, y al mismo tiempo se estima como correcta la cantidad fijada en la sentencia, debiendo indicarse sobre este punto que el hecho de que la esposa pudiera o no haber sido ayudada por el hijo del matrimonio al procurarle una vivienda a su disposición para cubrir dicha necesidad, es algo que no se considera relevante a esos efectos; quien debe compensar el desequilibrio que se crea es el apelante, no el hijo del matrimonio, quien hipotéticamente se habría limitado a cubrir una necesidad de su madre ante la insuficiencia de la pensión fijada. Por otro lado, aunque en la sentencia se obligue a la esposa a solicitar en el plazo que se fija una ayuda económica al Principado de Asturias, y acuerda la reducción de la pensión en la misma proporción que la cuantía del subsidio que le fuera reconocido, la circunstancia de que la cuantía de la pensión fijada le impida normativamente el acceso a dicha ayuda pública al superar los ingresos de la apelada el límite previsto para que le pueda ser reconocida, es una cuestión también completamente ajena a la aquí discutida, puesto que con ello se pretende trasladar al Estado, cuando menos en parte, la responsabilidad de hacer frente al desequilibrio que se produce tras la ruptura, cuanto, como ya se ha indicado quien está obligado a compensar dicho desequilibrio es el obligado, y ello en la cuantía que corresponda con arreglo a los factores que para este ámbito privado fija el art. 97 del Código Civil .

SEXTO.- En lo que si procede estimar el recurso, y aquí no existe efectiva oposición, es en la sustitución del índice de actualización de la pensión compensatoria fijada, debiendo la misma actualizarse en la misma medida en que lo haga la pensión por incapacidad percibida por el obligado, en vez del IPC que es el índice acogido en la sentencia.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón del mismo ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, esta Sala dicta el siguiente,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Donato contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón en autos de divorcio seguidos con nº 549/15, la cual se revoca en el único sentido de que sustituir el IPC como índice de actualización de la pensión compensatoria fijada la sentencia, debiendo la misma actualizarse en la misma medida en que lo haga la pensión por incapacidad percibida por el obligado, confirmando el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por el presente recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.