Sentencia CIVIL Nº 169/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 133/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00169/2017
Modelo: N10250
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
-
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06011 41 1 2016 0001277
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000133 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000258 /2016
Recurrente: Angelina
Procurador: JOSE MANUEL CABALLERO GARCIA MORENO
Abogado: ISABEL MARIA HERRERA NAVARRO
Recurrido: Porfirio
Procurador: FRANCISCO NAVIA ROQUE
Abogado: SALUSTIANO MIGUEL ALVAREZ BUIZA
SENTENCIA Núm. 169/2017
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
Recurso Civil núm. 133/2017
Autos: DIVORCIO CONTENCIOSO núm. 258/2016.

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 .
En la ciudad de Mérida a uno de septiembre dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de JUICIO DE DIVORCIO núm. 258/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
núm. 2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 133/2017, en el que
aparecen: como parte apelante DOÑA Angelina , que ha comparecido representada en esta alzada por el
procurador Don José Manuel Caballero García-Moreno y asistida por la letrada Doña Isabel María Herrera
Navarro; como parte apelada DON Porfirio , representado en esta alzada por el procurador Don Francisco
Navia Roque y defendido por el letrado Don Salustiano Miguel Álvarez Buiza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en los autos núm.

258/2016, se dictó sentencia el día 20 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva dice así: FALLO : Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado entre Angelina y Porfirio , así como la sociedad legal de gananciales.

Declaro: 1. Se establece una pensión alimenticia a favor del hijo Clemente de 150 euros mensuales durante tres años, a contar desde la notificación de la presente resolución. La pensión que será abonada por meses anticipados- entre los días 1 y 5 de cada mes- en la cuenta corriente que el hijo Clemente fije al efecto, con las correspondientes actualizaciones anuales con arreglo a las variaciones del IPC, sin que los gastos extraordinarios deban ser asumidos por ninguno de los progenitores.

2. No se establece pensión compensatoria a favor de Angelina .

3. No procede atribución de uso de la vivienda familiar a ninguno de los esposos ni se realiza pronunciamiento judicial sobre los gastos que la misma genere.

4. Quedan revocados los poderes y consentimientos otorgados entre los esposos.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Doña Angelina .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 26 de abril de 2017, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada, además de declarar disuelto el matrimonio de los litigantes, fija una pensión por alimentos de 150 euros mensuales para uno de los hijos comunes, ya mayor de edad, con una limitación temporal de tres años y a abonar por el padre; asimismo dispone que no procede establecer pensión compensatoria a favor de la esposa, ni tampoco atribuir la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges.

Estos tres últimos pronunciamientos son objeto de impugnación a través del recurso de apelación formulado por la Sra. Angelina , al que se ha opuesto Don Porfirio .



SEGUNDO.- Siguiendo el mismo orden desarrollado en el escrito interponiendo el recurso, comenzamos por examinar la cuestión relativa a la vivienda familiar.

En la sentencia apelada se argumenta que la situación de los cónyuges es similar, que no tienen hijos menores de edad a su cargo, y que su facilidad o dificultad para encontrar otra vivienda es la misma, por lo que no procede atribuir el uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes.

La apelante se alza frente a este pronunciamiento alegando incongruencia extra petita pues ambas partes habían solicitado en sus respectivos escritos de demanda y contestación que la vivienda se atribuyera a la esposa, si bien el demandado pedía que esa atribución de su uso quedara limitada hasta que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que, al menos hasta ese momento, procedería atribuir el uso de dicha vivienda a la recurrente. Además, aduce un error en la valoración de la prueba, pues, a su entender, la documental incorporada a los autos pone de manifiesto la peor situación económica en la que ha quedad la apelante, de modo que el interés más necesitado de protección al que se refiere el art. 96 del C. Civil .

El motivo ha de acogerse solo en parte. Sobre la congruencia de las resoluciones judiciales, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2012 , dice que Es cierto que la incongruencia se predica respecto a la relación entre el suplico de la demanda -principal y reconvencional- y el fallo de la sentencia ( sentencias de 12 de noviembre de 2009 , 10 de febrero de 2012 , 14 de marzo de 2012 ), no dándose, en principio, en caso de sentencia desestimatoria de la demanda ( sentencias de 2 de julio de 2009 , 23 de julio de 2010 ), pero sí se produce incongruencia en el caso de que ambas partes piden el otorgamiento de escritura pública y la sentencia rechaza este pedimento común, (incluso la demandada emplea la expresión de allanamiento en este punto) como incongruencia extra petita ( sentencias de 21 de enero de 2010 , 29 de octubre de 2011 ) y, asimismo, la sentencia reconoce esta petición común, de plena conformidad entre las partes, y, pese a ello, la desestima, como incongruencia interna ( sentencias de 14 de septiembre de 2011 , 27 de enero de 2012 ) .

Y algo parecido sucede en este caso, pues la actora, en el suplico de su demanda pedía que le fuera atribuido el uso de la vivienda conyugal a ella ... para que viva con sus hijos Clemente y Estibaliz , sin límite temporal alguno; y por su parte, el demandado, en el apartado 2) del suplico de la contestación a la demanda interesó expresamente que Se atribuya a la esposa (...) el uso de la vivienda conyugal (...), con carácter temporal, hasta que se practique la oportuna liquidación de la sociedad de gananciales, corriendo la misma durante ese tiempo con todos los gastos que genere tanto el uso de la casa como su propiedad (incluyendo gastos de comunidad, seguro de la vivienda, hipoteca, tasas, impuestos y tributos de toda índole) .

Y al oponerse al recurso de apelación, el demandado, aunque pide la confirmación de la sentencia en el suplico de su escrito, en el cuerpo del mismo - motivo
PRIMERO-, admite que asintió a la adjudicación temporal de la vivienda a la esposa, en los términos expresados en su contestación a la demanda. Por tanto, al desestimar totalmente la pretensión de la actora, y teniendo en cuenta la petición contenida en el suplico de la contestación a la demanda, puede concluirse que la sentencia ha resuelto de manera distinta a las peticiones de las partes en este punto, hasta donde eran acordes y coincidentes, es decir, en la atribución de la vivienda a la esposa con carácter temporal, concretamente hasta que se proceda a la disolución de la sociedad de gananciales.

Esta limitación temporal es del todo conforme con la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo y acogida en resoluciones de esta Sección de la Audiencia, por lo que no cabe acoger la pretensión principal de la apelante en el sentido de que la atribución de uso no tenga ese carácter temporal. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017 , recogiendo el sentido y la doctrina ya expresada en resoluciones anteriores dice lo siguiente: Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello «parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes» ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al «cónyuge no titular» (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre y 707/2013, de 11 de noviembre ).

El uso de la vivienda se atribuye, por tanto, a la madre, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales; la cuota hipotecaria, el IBI y seguro deberán ser abonados por ambos progenitores a la mitad, al tratarse de gastos directamente relacionados con la propiedad del inmueble, y los gastos derivados del uso de la misma habrán de ser sufragados por la esposa (cuotas ordinarias de comunidad, tasas de basura, agua).



TERCERO. El segundo de los motivos del recurso denuncia error en la valoración de la prueba, en lo que se refiere a la existencia del desequilibrio económico que, conforme a lo dispuesto en el art. 97 del C.

Civil , es presupuesto necesario para establecer una pensión compensatoria a favor de la recurrente. Compara la apelante sus ingresos y gastos con los del demandado, y concluye que su situación económico-patrimonial es peor que la que tenía antes de la ruptura del matrimonio, por lo que solicita la revocación de la sentencia y la fijación de pensión compensatoria por importe de 150 euros al mes.

En relación con la pensión compensatoria y el desequilibrio económico que es su base y fundamento, el Tribunal Supremo ha sentado la siguiente doctrina: 1. En sentencia de 20 de febrero de 2014 : Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

2. Sentencia de 19 de febrero de 2014 : ...la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares».

3. Sentencia de 17 de julio de 2009 : ... no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

4. En STS de 4 de Diciembre del 2012 , se fijó que: «... por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...» Aplicando la anterior doctrina al caso examinado, y contrariamente a lo que sostiene la recurrente, concluimos que los ingresos o recursos económicos con los que cuentan aquélla y el demandado no son tan dispares como pretende hacer ver dicha recurrente. Los ingresos netos de la esposa ascienden a 628,32 euros mensuales; los ingresos brutos que, como autónomo, percibe el demandado por los servicios de mantenimiento y logística que presta a la entidad Museo de las Ciencias del Vino en DIRECCION000 son de 1511,57 euros al mes, más 317,43 euros en concepto de IVA; ahora bien, esta última cantidad no puede computarse como ingreso tal y como hace la apelante, pues constan a los folios 66 a 69 las declaraciones fiscales del IVA del primer y segundo trimestre de 2016, de las que resulta que el Sr. Porfirio , tras la correspondiente liquidación, tuvo que abonar 17,81 euros en el primer trimestre y 92,86 euros en el segundo; constan también autoliquidaciones de pagos fraccionados del IRPF de esos dos mismos trimestres (con resultado a deducir en el siguiente periodo) e igualmente en el extracto de movimientos bancarios remitido por la entidad CaixaBank aparecen los cargos mensuales por Seguridad Social Autónomos por importe de 261,84 euros. Si a ello añadimos la pensión por alimentos que también ha de abonar el padre, y la renta por el alquiler de la vivienda en que reside (250 euros al mes, según el contrato aportado con la contestación a la demanda) es claro que la diferencia de ingresos netos entre una y otra parte no tiene ese carácter de absolutamente dispar al que se refiere la jurisprudencia antes señalada para afirmar la existencia de desequilibrio económico en la esposa apelante; no se trata, como también destaca la doctrina, de hacer un cálculo de ingresos y gastos de cada uno de los cónyuges y luego igualar la diferencia, no es esta la finalidad de la pensión compensatoria, sino la de reequilibra una situación que se muestre real y efectivamente dispar. El motivo, por tanto, se desestima, debiendo confirmarse la sentencia en este punto.



CUARTO.- En relación con la pensión por alimentos al hijo mayor de edad, la apelante cuestiona la cuantía en que se ha fijado, la limitación temporal y la no inclusión de la mitad de los gastos extraordinarios a cargo del padre demandado.

En la sentencia de esta misma Sala, de fecha decíamos: Como es sabido, el deber de dar alimentos tiene naturaleza imperativa, es una obligación natural, que resulta del hecho de la procreación y es contenido ineludible de la patria potestad ( artículos 110 y 154 del Código Civil ). Es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y tiene incluso rango constitucional (artículo 39).

Ahora bien, el tratamiento jurídico de dicho deber es diferente según sean los hijos mayores o menores de edad, pues, mientras son menores, más que una obligación son deberes insoslayables e inherentes a la filiación, que resultan incondicionales ( sentencia del Tribunal Supremo 661/2015, de 2 de diciembre ).

Es verdad que el Código Civil (artículo 93.2 ) reconoce el derecho de alimentos de un hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad, si convive en el domicilio familiar y sin independencia económica. De ahí que el mero hecho de la mayoría de edad de un hijo no sea por sí solo suficiente para negar una pensión alimenticia.

Pero como tiene resuelto la jurisprudencia, los alimentos del hijo mayor de edad, en cuanto a su existencia, no se condicionan únicamente a la convivencia en el hogar familiar y a la falta de autonomía económica, pues ello podría derivar en una cómoda postura del alimentista, de modo que, cubiertas sus necesidades básicas, no se esforzara en lograr por sí mismo recursos pecuniarios o no pusiera empeño en culminar su formación académica, como presupuesto básico de su devenir laboral (por todas, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 ). La obligación de los padres de prestar alimentos carece de justificación para los hijos mayores de edad cuando éstos han alcanzado la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades. El artículo 152.3 del Código Civil prevé el cese de la obligación de alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria. La necesidad debe provenir de causa no imputable al alimentista, siendo asimilable la falta de diligencia laboral a la desidia en la dedicación a los estudios, pues lo contrario sería favorecer una postura pasiva a la hora salir adelante en la vida ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 ) Ahora bien, en este caso, el hijo tiene 22 años y está cursando estudios de laboratorio clínico, de duración dos años; cierto es que, con esa edad, tales estudios podían haberse ya finalizado, pero en cualquier caso, no consta que no lo hayan sido por falta de dedicación al estudio; y lo que sí es claro es que no tiene independencia económica, no habiéndose incorporado al mercado laboral ni siquiera temporalmente. Por ello, es conforme a derecho reconocerle todavía el derecho a percibir alimentos de sus dos progenitores -no solo del padre-; ahora bien, ese derecho de alimentos entendemos que no puede limitarse temporalmente de antemano, o, lo que es lo mismo, declararlo extinguido anticipadamente sin constatarse que se da alguna de las causas de extinción previstas en el C. Civil; esa limitación temporal tiene sentido en una pensión compensatoria, como estímulo en la búsqueda de ocupación laboral, pero no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil .

Por lo expuesto, esta Sala mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en relación con los alimentos, al mantenerlos sin limitación temporal, sin perjuicio de una ulterior modificación, si varían las circunstancias sustancialmente ( art. 91 C. Civil ), o si se pusiera de manifiesto en el futuro alguna causa de extinción del derecho a los alimentos de las que contempla el art. 152 del C. Civil , entre las que se encontraría una eventual falta de dedicación a los estudios que ha emprendido el hijo mayor de edad, o una desidia o desinterés evidente en procurarse su propio sustento.

Y en sobre la cuantía de los alimentos, entendemos que la cantidad fijada en la instancia se muestra acorde y proporcionada a las necesidades del alimentista y a la capacidad económica del obligado ( art. 146 del C. Civil ), atendiendo a los recursos económicos de ambos progenitores a los que nos hemos referido en fundamento anterior, y considerando las necesidades y gastos mensuales que reseña la parte apelante (alquiler del piso compartido en DIRECCION001 , gastos comunes compartidos también, y el ordinario sustento y vestido, pues los demás que refleja no son periódicos), así como la también obligada contribución de la madre a esos alimentos.

En cuanto a los gastos extraordinarios que pueda tener el hijo común, no hay impedimento alguno para atribuir su coste a ambos progenitores por mitad.



QUINTO.- Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes, dada su parcial estimación ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación procesal de DOÑA Angelina contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de DIVORCIO núm. 258/2016, REVOCAMOS EN PARTE DICHA RESOLUCIÓN, y hacemos los siguientes pronunciamientos: 1.- El uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION002 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 , de DIRECCION000 se atribuye a Doña Angelina hasta se practique la liquidación de la sociedad de gananciales.

La cuota hipotecaria, el IBI y seguro deberán ser abonados por ambos progenitores a la mitad, al tratarse de gastos directamente relacionados con la propiedad del inmueble, y los gastos derivados del uso de la misma habrán de ser sufragados por la esposa (cuotas ordinarias de comunidad, tasas de basura, agua).

2.- Se mantiene la pensión por alimentos al hijo mayor de edad en 150 euros mensuales, sin la limitación temporal contenida en el fallo de la sentencia apelada.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

3.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada No se imponen las costas del recurso a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.