Sentencia CIVIL Nº 169/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2131/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-16/001022
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2016/0001022
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2131/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa / Tolosako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 178/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CONSTRUCCIONES AITZ-ONDO S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua: NEREA ARANA SAN VICENTE
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001
TOLOSA
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO NAVAJAS SAIZ
Abogado/a/ Abokatua: IGOR URDANGARIN TAMARGO
S E N T E N C I A Nº 169/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
178/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa, a instancia de CONSTRUCCIONES AITZ-ONDO
S.A. (apelante-demandada), representada por el Procurador D. José Ignacio Otermin Garmendia y defendida
por la Letrada Dña. Nerea Arana San Vicente, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000
NUM000 - NUM001 TOLOSA (apelada-demandante), representada por el Procurador D. Iñigo Navajas Saiz

y defendida por el Letrado D. Igor Urdangarin Tamargo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de enero de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de enero de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Íñigo Navajas Saiz en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Tolosa, contra CONSTRUCCIONES AITZ-ONDO, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Otermin Garmendia, DECLARO que el conjunto edificativo sito en DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Tolosa y que configura la Comunidad actora, adolece de la patología constructiva consistente en el progresivo levantamiento de los paneles que componen la fachada del edificio, tal y como describe el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Gonzalo , patología constructiva de la que es responsable CONSTRUCCIONES AITZ-ONDO, S.A., a la cual CONDENO a abonar a la actora la cantidad de DIECIOCHO MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (18.134,44€) e intereses moratorios procesales desde la fecha de la presente sentencia, así como las costas del juicio.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 13 de junio de 2017.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Tolosa ha interpuesto demanda frente a CONSTRUCCIONES AITZ-ONDO, S.A., en su condición de promotora y vendedora del inmueble que configura aquélla, ejercitando una acción en reclamación de cantidad, con fundamento en la Ley de Ordenación de la Edificación, así como la normativa del Código Civil reguladora del incumplimiento contractual, al objeto de que se declare que el conjunto edificatorio que configura la comunidad demandante adolece de la patología constructiva señalada en el informe pericial del arquitecto D.

Gonzalo consistente en el progresivo levantamiento de los paneles de la fachada del edificio y que la misma es responsabilidad de la constructora demandada, condenándose a ésta a que le indemnice en la cantidad de 18.134,44 €, cantidad en que cuantifica el coste de la reparación para subsanar de manera definitiva la patología constatada y los daños y perjuicios causados por la misma.

El Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa pronunció sentencia, en fecha 30 de enero de 2017 , estimatoria, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, de la demanda interpuesta La representación de la parte demandada recurre en apelación la referida sentencia e interesa su revocación y el dictado de una nueva resolución que desestime íntegramente la demanda deducida contra ella.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- Error en la valoración de la prueba. La reparación efectuada es ya definitiva y no es necesaria otra ulterior.

2.- La actuación de la comunidad demandante a espaldas de CONSTRUCCIONES AITZ-ONDO, S.A., sin que pueda reprocharse a ésta que no se diera cuenta del problema cuando las propias personas que habitaban el inmueble no se habían dado cuenta de que los paneles estaban desprendidos, denota una evidente mala fe que excluye, por justicia material, que ahora deba sufragar una reparación provisional totalmente excesiva (se actuó sobre la totalidad de los paneles), así como una reparación innecesaria o cuya necesidad ha creado la actora por su falta de diligencia (reparación definitiva). La actuación de la comunidad actora va dirigida exclusivamente a reclamar una indemnización económica y no a reparar el defecto. No es de recibo que se tengan que abonar medios auxiliares (grúas, etc) de manera duplicada para ambas reparaciones.

3.- No había necesidad de ejecutar una solución provisional, habiéndose podido adoptar otras medidas provisionales de seguridad que no afectasen a la fachada, como la colocación de una marquesina, malla u otras medidas provisionales. La comunidad demandante, así como el perito Sr. Gonzalo , que reconoce en el punto 5 de su informe que no conoce el material de la fachada porque no se hicieron cantas, tuvieron tiempo más que suficiente para analizar los defectos y para proponer la solución definitiva más adecuada.

4.- La afirmación de la parte actora de que la reparación efectuada es provisional se basa en el hecho hipotético de que la actuación de Agur-Lan Bertikalak afectó a la impermeabilización de la fachada al efectuar agujeros en las mismas, lo que no ha quedado acreditado de ninguna manera. Y tampoco se ha acreditado que los paneles puedan desprenderse. Desde la intervención, la fachada se encuentra en perfectas condiciones.

El informe pericial de la Sra. Esther , tras realizar un acta in situ , demuestra que no había humedad. La afirmación del Sr. Romeo de que el trabajo efectuado no podía superar los dos años de garantía es una opinión personal que no se sustenta con los hechos. Además, dicho testigo tiene indudablemente un interés evidente en el pleito, pues defender una solución definitiva tiene por fin evitar que se le exija algún tipo de responsabilidad futura y porque es más que probable que tenga garantizados unos nuevos trabajos. Y si se entendiera que el atornillado de los paneles afectó a la impermeabilidad de la fachada, ello se podría haber evitado simplemente colocando unas arandelas específicas, sin que existan razones de carácter estético para no haberlo hecho. Caso de verse afectada la impermeabilización de la fachada, ello sería responsabilidad del Sr. Gonzalo y la empresa Agur-Lan Bertikalak.

La representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Tolosa se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la imposición de las costas a la apelante.



SEGUNDO.- Vistos los términos en que ha quedado planteado el recurso de apelación, la parte apelante cuestiona la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia y que le lleva a alcanzar las conclusiones siguientes: 1.- La patología detectada en la fachada del edificio correspondiente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Tolosa afectaba a todos paneles de la fachada y no sólo a dos de ellos.

2.- La reparación realizada por 'Agur-Lan Bertikalak' fue necesaria, pero insuficiente.

3.- Resulta preciso realizar la reparación propuesta por el perito Sr. Gonzalo .

En primer lugar, debe ponerse de manifiesto que no resulta controvertido que el problema que ha presentado la fachada del inmueble se debe a un defecto constructivo que ha provocado que dos paneles comenzaran a desprenderse de la misma, indicando igualmente la perito Sr. Esther que también se trata de un defecto de diseño.

Sentado lo anterior, y por lo que respecta al primer extremo, la conclusión del Juzgador de instancia se sustenta en el informe pericial del Sr. Gonzalo , así como en las manifestaciones del mismo en el acto de juicio, y en las manifestaciones del Sr. Romeo , representante de 'Agur-Lan Bertikalak', mientras que la conclusión defendida por CONSTRUCCIONES AITZ-ONDO, S.A. se basa exclusivamente en el informe pericial de la Sra. Esther , que no ha visto los paneles de la fachada antes de la intervención llevada a cabo por 'Agur-Lan Bertikalak' y efectúa sus conclusiones a la vista de las fotografías obrantes en el informe pericial elaborado por el Sr. Gonzalo . Se considera totalmente lógico y razonable aceptar la tesis propuesta por el mayor número de profesionales que han intervenido y que, además, han conocido de manera directa el estado de la fachada.

La parte apelante cuestiona la parcialidad del testigo Sr. Romeo cuando previamente en la instancia no se ha alegado que concurriera causa de tacha del mismo. Y no existe razón para no dar credibilidad a su testimonio sobre el estado de los paneles en base a una pretendida exoneración de responsabilidad que no sería tal y en la hipótesis de una futura contratación de los nuevos trabajos a realizar que no se ha acreditado.

En cuanto al segundo extremo, resulta evidente que ante el riesgo inminente de caída de los paneles (el testigo Sr. Romeo puso de relieve el agravamiento significativo de la situación entre la primera y la segunda visita que realizó al inmueble, y así lo evidencian las fotografías de la fachada obrantes en el informe pericial elaborado por el Sr. Gonzalo ), lo procedente era garantizar que no se cayesen y pudieran provocar un accidente. La medida adoptada ha resultado efectiva y ha garantizado hasta el momento presente que los paneles no caigan. Se reprocha a la parte actora que podía haber adoptado una solución definitiva en lugar de una provisional, lo que hubiera ahorrado el coste de la intervención llevada a cabo por 'Agur- Lan Bertikalak'. Ahora bien, lo urgente era evitar la caída de los paneles, que es responsabilidad de la comunidad de propietarios demandante, pues es la responsable directa de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a terceros como consecuencia de la caída de los mismos, no viniendo obligada con carácter previo a la adopción de medidas de protección a consultar con la promotora-vendedora, sin perjuicio de la ulterior repetición a quien entendiese responsable de la situación de riesgo. Y siendo la demandada responsable de la situación de riesgo creada debe asumir el coste de las medidas de aseguramiento adoptadas. Por otra parte, tampoco cabe exigir a la comunidad de propietarios demandante que, para ahorrar costes a la promotora- vendedora, realice con urgencia la reparación definitiva a su costa, con el mayor coste que ello supone y sin la certeza de que le vaya a ser reintegrado el importe, para luego repetir contra la promotora-vendedora. Por último, la perito Sra. Esther apunta que se podían haber adoptado otras medidas de seguridad, pero ni se han concretado éstas técnicamente, ni se han valorado.

Para finalizar, en relación al último extremo, mantiene la parte apelante, con base también en la pericia de la Sra. Esther , que la solución constructiva adoptada garantiza la sujeción de los paneles y la impermeabilización de la fachada, entendiendo que no existe el riesgo aducido por la parte demandante para justificar una nueva intervención. Sin embargo, debe matizarse que la parte actora lo que reclama es que, encontrándose los paneles deteriorados, sean sustituidos por paneles en condiciones adecuadas, poniendo de manifiesto el perito Sr. Gonzalo que el deterioro de los paneles va a ir a más, tanto por la entrada de agua por la sujeción efectuada, como por el propio panel. Por tanto, no se trata de que la actuación desarrollada por 'Agur-Lan Bertikalak' sea la generadora de los problemas que pueden afectar a la impermeabilización de la fachada que se pretende solucionar con la nueva intervención. Y tampoco se trata, como parece sostener la perito Sra. Esther , que la impermeabilización de las viviendas esté garantizada por existencia de una chapa interior, sino de que, encontrándose un elemento de la fachada deteriorado injustificadamente debe sustituirse por uno que no lo esté. El inmueble adquirido comprendía la fachada íntegra y en correctas condiciones y la actora tiene derecho a que se reponga en la situación anterior.

Por todo lo cual, el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES AITZ- ONDO, S.A. contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2017 por el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa en autos número 178/2016 CONSTRUCCIONES AITZ-ONDO, S.A., CONFIRMANDO la misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.