Sentencia CIVIL Nº 169/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 946/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2015/0002400

Recurso de Apelación 946/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 666/2015

APELANTE::URBANAVA S.L.

PROCURADOR D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

APELADO::TALLERES HERMANOS LOPEZ NAVARRO S.L.

PROCURADOR Dña. MARIA JOSE PEREZ MARTINEZ

SENTENCIA Nº 169 / 2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 666/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Alcorcón a instancia de URBANAVA S.L., apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ y asistido por Letrado contra TALLERES HERMANOS LOPEZ NAVARRO S.L. apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE PEREZ MARTINEZ y asistido por la Letrada Dª María Yolanda Murga Camacho; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/09/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 19/09/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Debo ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENE la demanda presentada y, en consecuencia debo condenar y condeno a URBANAVA S.L a abonar a TALLERES HERMANOS LÓPEZ NAVARO S.L la suma de 30.652,20 euros, más el interés legal de tal suma desde la fecha de interposición de la demanda y las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido; la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 3 de Mayo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil URBANAVA alega errónea apreciación de la prueba practicada destacando primero el error conceptual de la reclamación, dato que únicamente tiene un alcance gramatical sin repercusión en la razón decisoria estimatoria de la demanda.

Frente a la valoración del doc. 4 de la actora en reclamación de la deuda opone su respuesta en la contestación a la demanda. Este es un punto que en realidad se interpreta de manera descontextualizada porque de la lectura del Fundamento de Derecho PRIMERO de la sentencia se infiere que el silencio o ausencia de 'motivo alguno de impago en su contestación' se refiere a la respuesta a aquella comunicación puesto que es evidente la postura de la demandada en su contestación a la demanda y así se recoge en síntesis en el segundo párrafo del citado F.D. PRIMERO: 'La parte demandada reconoce... si bien se opone... etc.'

Otra cosa distinta es la motivación de esa oposición y la impugnación de la factura, doc. 3, por importe de 10.951`37 € cuyo contenido se dice desconocer por extraño a la obra ejecutada por Talleres Hermanos López Navarro S.L. y carente de soporte del albarán que allí se cita, prueba necesaria a cargo del demandante y de disponibilidad y finalidad probatoria por el mismo ( art. 217.2 y 7 LEC ).

SEGUNDO.- Esta factura nº NUM000 descuenta lo facturado anteriormente y corresponde el subtotal de 9050,72 € a la partida de 1998,86 kg de acero fabricado e instalado y 207 horas de instalaciones, modificaciones y otros más 1 accesorios (tacos...) solicitado por obra. Es una factura de fecha 16/06/14, definitiva de la proforma de 21/05/14 (folio 15), y se incluye en el cuadro detallado de las tres facturas enviado el 10 de Septiembre de 2014 desde DIRECCION000 (doc. 4). Es a esta comunicación a la que no se objetó motivo alguno de impago al contestarse: '... La Certificación está pasada y estamos esperando el trámite'.

Se niega su vinculación causal a la obra ejecutada por un lado y por otro el exceso con creces sobre la actuación real y previamente facturada.

Sin embargo, ambas cuestiones tienen un denominador común que parte del hecho indiscutido y reconocido por la demandada de que la actora ejecutó trabajos de suministro y colocación de carpintería de aluminio por cuenta de URBANAVA en el inmueble de la calle Campanar nº 8 de Madrid.

Siendo ello así, el comitente o dueño de la obra ejecutada puede conocer perfectamente lo que se hizo con independencia de discrepancias sobre el valor de lo ejecutado y su adecuación con lo proyectado y convenido, de tal manera que disconforme con el quantum y calidad de la obra puede oponerse al cumplimiento de su contraprestación siempre y cuando acredite el incumplimiento total o parcial de la obligación del contratista.

TERCERO.- Este marco obligacional en el caso actual tiene una relevancia decisiva porque la apelante hace cuestión de dos puntos: que 207 horas desbordan con creces la actuación real y que 1.998,86 kgs. de acero constituyen un exceso para un movimiento de 2,5 cm. de la escalera.

Son dos cuestiones eminentemente técnicas a las que hay que añadir una reflexión de la apelante sobre su origen: posiblemente la inadecuada ejecución.

En términos de un contrato de obra si se ha ejecutado incorrectamente y se opone un impago, se excepciona por cumplimiento defectuoso, es decir, oponiéndose la exceptio non rite adimpleti contractus, aquí solamente apuntada a modo de hipótesis pero que como tal no sirve para sostener que las 207 horas ni los 1.998,86 kgs. eran excesivos para la finalidad de la obra. Y sin nnecesidad de plantear aquella excepción no por ello ese aspecto técnico deja de precisar un apoyo probatorio acreditativo de que no eran necesarias esas horas ni ese material.

Nada en tal sentido se prueba por la apelante siendo un hecho enervador del efecto jurídico pretendido por el demandante ( art. 217.3 LEC ) frente a cuya reclamación se llegan a admitir aspectos constructivos tales como algún refuerzo o movimientos que se califican de mínimos lo que acentúa la necesidad de una prueba concluyente que justifique el impago. Además la expresión 'solicitado por obra' indica el destino a la misma con lo que volvemos al punto de partida: el reconocimiento de que se ejecutó la obra llegándose a manifestar que el 21 de Abril de 2014 se procedió a su liquidación, proceso que se sintetiza en el giro de la factura de 10 de Marzo de 2014.

CUARTO.- La realidad es que ese proceso liquidatorio de una ejecución de obra adolece de los datos identificativos del mismo siquiera en mediciones, unidades, cantidades y conformidad o reparos. Ningún elemento definidor de este proceso se aporta.

La segunda cuestión que se plantea en el recurso se refiere a la indebida inclusión del IVA al tipo del 21%. Realmente la causa del impago del pagaré (doc. 5 de la demanda) que se alegó en el HECHO CUARTO de la contestación es que 'por circunstancias de liquidez devino impagado', no que no se atendiera su pago al constatar que se había incluido el IVA.

Invoca la apelante, como ya se hiciera antes, la aplicación del art. 84.1.2 f) de la Ley sobre este Impuesto según redacción de la Ley 7/2012 de 29 de Octubre de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (su art. 5 ):

UNO.- Serán sujetos pasivos del Impuesto: '... salvo lo dispuesto en los números siguientes...' y f) 'Cuando se trate de ejecuciones de obra... consecuencia de contratos... entre promotor y contratista que tengan por objeto la... o rehabilitación de edificaciones.'

Entiende la apelante que este es el caso litigioso remitiéndose al doc. nº 1 de su contestación. Obra a los folios 43 y 44 un documento que es una fotocopia de la que apenas son legibles algunos datos; totalmente ilegible la parte correspondiente al folio 44. Del folio 43 únicamente unos caracteres de nombres, un número y una cantidad, elementos por completo insuficientes para inferir un acto propio. Por lo demás, lo que se está planteando sobre la improcedencia del cargo del IVA excede de la competencia del orden jurisdiccional civil.

QUINTO.- En S.S. de 7 de Octubre de 2014, 29 de Julio de 2009 y 17 de Julio de 2005, entre otras, de esta misma Sección 25ª, se establecía con carácter previo:

«Efectivamente, la aplicación de un tipo impositivo u otro depende de la Administración Tributaria, que está sometida al control de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no a la civil, de manera que la determinación que se haga en la sentencia de este proceso no puede prejuzgar ni impedir la reclamación complementaria o restitución del exceso si resultara ser otro tipo distinto del declarado. No obstante, y como el impuesto ha de ser satisfecho a la acreedora para el cumplimiento de sus deberes con la Hacienda Pública, también ha de integrar la condena y precisa la determinación de su alcance, sin perjuicio de las reclamaciones que se suscitaran en caso de ser otro el criterio en el ámbito administrativo.

Asimismo, y de conformidad con lo establecido por el artículo 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, exceden también de la competencia del orden jurisdiccional civil, al ser legalmente consideradas como 'de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa'.

SEXTO.- De lo precedentemente expuesto se desprende, indiscutiblemente, que no cabe cuestionar en este orden jurisdiccional civil las cuestiones relativas al tipo impositivo y a la repercusión del IVA; lo que implica, por consiguiente, que han de respetarse y mantenerse los términos en que el actor -sujeto pasivo del impuesto- efectúa la repercusión del IVA devengado como consecuencia de la ejecución de las obras -Hecho Imponible del impuesto-, cuyo precio se reclama en el proceso.'»

Aquí la razón jurídica es la misma siendo, pues, directamente aplicable la doctrina precedente, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación.

SEXTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas causadas en esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por URBANAVA S.L. contra la sentencia de 19 de Septiembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcorcón dictada en procedimiento 666/15 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0946-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.