Sentencia CIVIL Nº 169/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 483/2016 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000169/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 05 de abril del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 483/2016 , derivado del
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1028/2013 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3
de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , la demandada, Dª Eloisa , representada por la Procuradora Dª
Mª Inmaculada Marcos Lazcano y asistida por la Letrada Dª María Isabel Martínez Pérez; parte apelada , el
demandante, D. Luis Antonio , representado por el Procurador D. Pablo Epalza Ruiz De Alda y asistido por
la Letrada Dª Mª Teresa Erburu Oroquieta y el Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 04 de enero del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 1028/2013 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Pablo Epalza Ruiz de Alda en representación de Don Luis Antonio frente a Dña Eloisa , representada en autos por la procuradora Dña Inmaculada Marcos, debo modificar y modifico las medidas establecidas por Sentencia de fecha 4 de Septiembre de 2009 en los siguientes extremos: - Se atribuye al padre la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad Augusto y Cecilio , a salvo los periodos en que los menores permanecerán con su madre, en estancias en las que ésta mantendrá su guarda y que serán los siguientes: - Fines de semana alternos desde la salida del Colegio el viernes y hasta la entrada del Colegio los Lunes.

- Todos los miércoles desde la salida del Colegio y hasta la mañana del Jueves a la entrada del Colegio.

En periodos no lectivos la entrega al padre los Jueves y los Lunes será a las 10,00 horas, y la recogida por la madre los miércoles y viernes será a las 17:00 horas.

- Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo si hay discordancia la madre los años pares y el padre los impares.

- En los Puentes escolares los niños estarán con quien le corresponda pasar el Fin de Semana, desde la salida del Colegio el último día lectivo y hasta la entrada del Colegio el primer día lectivo tras el puente.

- Se mantiene el ejercicio compartido de la Patria Potestad conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico de esta Sentencia.

- Dña Eloisa abonará a Don Luis Antonio la cantidad de 150 € al mes como contribución al sostenimiento de sus dos hijos, a razón de 75 € por cada hijo.

- Don Luis Antonio abonará al 70% y Dña Eloisa el 30% de los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico de esta Sentencia.

- Se deberá realizar un seguimiento de esta Familia por los Serivicios Sociales de Mendillorri que remitirán un informe trimestras a este Juzgado sobre la situación familiar existente y en función de la evolución del caso se concretará en ejecución la necesidad de un seguimiento por parte de la Trabajadora Social de este Juzgado.

- No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª Eloisa .



CUARTO.- La parte apelada, D. Luis Antonio y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 483/2016, en el que por Auto de fecha 15 de junio de 2016 se admitió la prueba documental propuesta por la parte apelada, habiéndose señalado el día 30 de marzo de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Eloisa recurre en apelación la sentencia que estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Luis Antonio y atribuye a éste la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad Augusto y Cecilio fijando un régimen de visitas a favor de la madre y acordando igualmente que la señora Eloisa abone al señor Luis Antonio la cantidad de 150€ al mes, como contribución al sostenimiento de sus hijos a razón de 75€ para cada uno con obligación de abonar el 30% de los gastos extraordinarios.

Como motivo de recurso se alega el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora, al entender que la resolución dictada se basa en el informe emitido por la perito Sra. Sofía pero no tiene en cuenta el difícil proceso por el que ha pasado la familia a raíz del inicio del expediente administrativo que declaró en situación de desamparo a los menores y en el que según manifiesta ,la madre ha sufrido una situación de desvalorización y acoso por parte del padre que se ha materializado en infinidad de denuncias y procedimientos judiciales entablados contra ella y que siempre han acabado con su absolución.

Alega igualmente como hechos nuevos relevantes que el padre no favorece en un ningún momento el régimen de visitas establecido, impidiéndole su ejercicio y entendiendo por ello que si este criterio de favorecer las visitas con la madre ha sido considerado esencial en la sentencia ahora recurrida, a la vista de los impedimentos que pone el padre, seguirá entorpeciéndolas en adelante.

Entiende por ello que el interés superior de los menores es el que debe tenerse en cuenta acordándose por ello la concesión de la guarda y custodia a la madre fijándose un régimen de visitas a favor del padre y la obligación de este de contribuir a la manutención de los menores.

La representación del Sr. Luis Antonio se opone al recurso interpuesto y solicita la íntegra confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Como hechos esenciales a tener en cuenta para la resolución del presente litigio destacamos los siguientes: 1.- En fecha 4 de septiembre de 2009 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó sentencia de divorcio entre Luis Antonio y Eloisa atribuyendo la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio Augusto y Cecilio a la madre y fijando un régimen de visitas a favor del padre.

2.- Con fecha 7 de mayo de 2013 el Gobierno de Navarra, Departamento de Políticas Sociales, Instituto Navarro para la Familia e Igualdad dictó resolución iniciando un procedimiento para la declaración en situación de desprotección de los menores acordándose como medida provisional la Asunción de la guarda y custodia, y autorizando su ingreso en el centro de Observación y Acogida, Chalet de Argaray.

En dicho procedimiento y por Resolución de 1 de octubre de la Directora Gerente se acordó finalizar el procedimiento de declaración en situación de desprotección, asumir por ministerio de ley la tutela automática, delegando el ejercicio de la misma en la figura del padre desde el 3 de octubre de 2013.

En dicha resolución se argumentaba que: 'la aparición de un principio severo de absentismo escolar fue el detonante para la valoración de la posible situación de desprotección en la que pudieran hallarse los niños, ante la reclamación del padre, preocupado, y la constatación de indicadores de negligencia desde la red social'.

Se hablaba también de una falta de conciencia por parte de la madre, con un vínculo afectivo importante y positivo entre ellos y constatado el sufrimiento de los niños al ser el centro permanente de la conflictividad entre los adultos.

Por dicho motivo y entendiendo igualmente que Luis Antonio , presentaba suficientes garantías de respeto hacia la figura de la madre y que a la vez aparecía como figura de referencia con importantes limitaciones, se entendía que la necesidad de estructura estabilidad y normalidad en la socialización de ambos menores podía ser cubierta por este, siempre que permitiera abiertamente la ayuda educativa y terapéutica que precisaba en el desarrollo de su responsabilidad parental.

Por dicho motivo le atribuía de modo provisional el ejercicio de la guarda y custodia de los menores, en tanto se determine la modificación de medidas respecto a los hijos que se había solicitado ya en el Juzgado.

Dicha resolución fue recurrida por la representación de la Sra. Eloisa dictándose sentencia el 24 de octubre de 2014 que estimaba la demanda interpuesta, declaraba no haber lugar a la declaración de desamparo y asunción de la tutela automática y guarda, así como la delegación del ejercicio de la guarda en el padre de los menores.

Dicha resolución fue posteriormente objeto de recurso de apelación dictándose sentencia por esta Sección 3º de la Audiencia Provincial en fecha 4 de noviembre de 2015, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Luis Antonio por entender acreditada la positiva evolución en la actitud de la Sra. Eloisa en la asunción de sus obligaciones en beneficio de los menores.

Pretende ahora el Sr. Luis Antonio a través del presente procedimiento de modificación de medidas que se le atribuya la guarda y custodia de los menores con el régimen de visitas que expresamente solicita.



TERCERO.- Como es de sobra conocida y hemos señalado reiteradamente la jurisprudencia viene recogiendo que para que se proceda a la modificación de las medidas acordadas en resolución judicial es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) un cambio objetivo en la situación contemplada y que ese cambio afecte al núcleo de la medida no bastando para ello que vaya referido a circunstancias accesorias al mismo.

b) que esa modificación se presente con datos de permanencia, es decir que aparezca como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

c) la imprevisibilidad de la alteración, en el sentido de que no haya podido preverse al tiempo de dictarse las medidas cuya modificación se pretende y d) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.

La razón de todo ello radica en que la medida que se trata de modificar, o ha sido inicialmente convenida por los dos cónyuges en el convenio regulador y posteriormente ha sido aprobado por resolución judicial, o directamente ha sido aprobada en resolución judicial con lo que se crea un estado jurídico que no es lícito contradecir, si no se acredita cumplidamente la modificación sustancial, imprevisible y no imputable a la propia parte, que, con sus propios actos, generó una situación de cuyos efectos no puede desligarse por su propia voluntad.

También, en relación con la necesaria acreditación de la modificación producida en el tiempo se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencia de de 27 de julio de 2013 señalando que: 'Son criterios asentados en las resoluciones de esta Audiencia (cfr. Sentencia nº 409/2014, Sección 3ª, de 30 de diciembre de 2014. ROJ: SAP NA 1213/2014; Sentencia nº 114/2015, Sección 2ª, de 26 de marzo de 2015. ROJ: SAP NA 114/2015), entre otros: - Incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución que se pretende modificar así como que la misma no fuera ya tenida en cuenta en la resolución originaria.

- No toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que debe ser, además de imprevisible, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

- A quien interesa la modificación le incumbe, no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados'.

Añadimos además que a la hora de adoptar cualquier tipo de medida en este sentido es necesario como es de sobra conocido buscar siempre el interés superior del menor , entendido como se dice entre otras muchas por el TS en sentencia de 17 de febrero de 2015 y 19 de enero de 2016 : 'como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'.



CUARTO.- La resolución del presente recurso exige tener en cuenta las especiales circunstancias del caso, ya que ha quedado acreditado que mientras la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia declaraba el divorcio y atribuía la guarda y custodia a la madre, en el procedimiento administrativo de declaración de desamparo y una vez declarado el mismo, se delegó el ejercicio de la tutela en el padre; posteriormente, dicha resolución fue dejada sin efecto por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y posteriormente ratificada por esta Audiencia Provincial si bien se remitía al Sr. Luis Antonio al presente procedimiento de modificación de medidas.

La sentencia dictada en primera instancia y ahora recurrida acuerda estimar la demanda de medidas provisionales y atribuir al padre la guarda y custodia de los menores.

Argumenta para ello que así se recoge en el informe pericial psicológico y social practicado en el que se concluye que la señora Eloisa utiliza la guarda y custodia como un elemento de poder y entiende que el sistema familiar en su conjunto va a estar más equilibrado manteniendo la convivencia de los niños con el padre.

Igualmente se dice que desde que los niños conviven con el padre la relación que mantiene con la madre es regular y no conflictiva y que desde el punto de vista escolar no se han existido problemas y acuden al colegio de manera puntual y con el material adecuado.

Examinamos ahora los motivos de recurso alegados.

Hace referencia en primer lugar la recurrente a la necesidad de tener presente no solo el informe pericial psicológico social practicado en el procedimiento sino también los obrantes en el procedimiento de desamparo y que a su juicio ponen de manifiesto la situación de desvalorización de la madre por parte del Sr. Luis Antonio que se han materializado en infinidad de denuncias y procedimientos judiciales que siempre han acabado en absolución para Eloisa .

En relación con el motivo de recurso, hemos de decir que este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum' conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 (RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Examinando por ello las pruebas practicadas como bien se dice en la sentencia ahora recurrida el proceso de modificación de medidas iniciado por el padre frente a la madre nos permite valorar si ha habido un cambio sustancial de las circunstancias existentes en el año 2009, cuando se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos a la madre.

Por tanto esto es lo que debe ser objeto de prueba.

En primer lugar consta en las actuaciones, concretamente en el informe elaborado por el Programa Especializado de Intervención Familiar de 18 de septiembre de 2014, que por un lado, los menores presentan una adecuada salud física acudiendo consultas médicas cuando así se requerían, con mantenimiento de las relaciones sociales estables con los compañeros de clase, así como una relación buena entre ellos existiendo un buen vinculo entre ambos. En lo que refería a las relaciones con los padres se decía igualmente que la relación de los menores con su padre es buena, también con un buen vínculo afectivo y siendo este referente de autoridad y figura de apoyo.

También el informe pericial psicológico elaborado en julio de 2015 relata: 1.- El vínculo afectivo de ambos hijos con la madre es significativo y positivo si bien Augusto por la edad está más identificado con el padre y el pequeño Cecilio con la madre.

2.- En el conflicto inter parental, Augusto aprecia y adopta una posición neutral sin que tampoco puede decirse que Cecilio este mediatizado por el conflicto entre ambos.

3.- En cuanto a la actitud del padre se dice que tiene una implicación y preocupación por sus hijos con tendencia a la hiperprotección; la relación con Eloisa es normal realizándose de forma adecuada las visitas, y añade que tiene buena imagen de su ex esposa como madre, siendo su queja principal la de obligar a los niños acudir a la mezquita y que no le permite actividades de fútbol.

4.- En relación con la madre se dice que no hay datos que ponen en duda su implicación en sus funciones como tal y en su deseo de atender a sus hijos y de vivir con ellos y tampoco existe duda de su capacidad como tal con un estilo afectivo y con rigidez en la función de autoridad. Añade sin embargo que por encima de todo esto predomina una actitud hacia el padre totalmente invalidante del mismo con resentimiento y rabia y está convencida de que los niños están manipulados en contra de ella.

Por dicho motivo entendía como más adecuado el mantenimiento de la guarda y custodia del padre con el régimen de visitas existente en ese momento a favor de la igualmente constaba una autos un informe pericial elaborado por la trabajadora social de 12 de junio de 2015 en el que se insistía en la falta de comunicación entre los padres y se concluye la necesidad de mantener el régimen de visitas por parte de la madre con flexibilidad adecuada en cada punto.

La buena relación de Augusto con ambos progenitores y con su hermano pequeño ha quedado de manifiesto también tras la exploración efectuada en esta segunda instancia.

A la vista por tanto de toda la prueba practicada es una realidad incuestionable que, la situación ha variada de forma evidente desde el año 2009 en que se acordó el divorcio y se atribuyó la guarda y custodia a la madre.

Destacamos en este sentido que ambos menores, como consecuencia de la conflictividad y falta de entendimiento de los padres, han sufrido importantes cambios relacionados con su guarda y custodia.

Inicialmente convivieron con la madre y si bien debido a los graves problemas derivados de la desatención por esta de sus obligaciones pasaron a la situación de desamparo con delegación de la tutela al padre.

Desde entonces la situación de los menores tanto en lo que se refiere a las relaciones con sus progenitores como a sus propias relaciones sociales han mejorado indudablemente.

Así ha quedado acreditado a través de los informes obrantes en las actuaciones en los que se deja constancia de que ambos presentan una adecuada salud física acudiendo a las consultas médicas cuando así lo requieren y que también acuden al colegio, mantienen una relación estable con sus compañeros y teniendo ya Augusto por su edad un grupo de amigos con los que en ocasiones empiezan a salir los fines de semana.

Es un hecho igualmente acreditado que la conflictividad en la relación entre los progenitores se mantiene (como lo demuestran las ultimas denuncias entrecruzadas entre ambos) siendo significativo que para la perito Sra. Sofía , la madre entiende la obtención y el ejercicio de la guarda y custodia de los menores como un elemento de poder desvalorizando constantemente al padre en este sentido, cuando a juicio de la perito desde que los menores están con su padre, tienen un normal acceso a la madre existiendo incluso un régimen flexible de visitas.

Por ultimo destacamos que también ha quedado acreditada la ausencia de problemas en el ámbito escolar, tanto en lo que se refiere a asistencia como a aprovechamiento.

Es evidente por tanto, como así se recoge en el informe, que se ha producido una modificación de la situación existente a tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, que ha quedado acreditada por la mayor estabilidad en el sistema familiar desde que los menores están con el padre, manteniendo una buena relación con ambos progenitores que sin duda redunda en el propio beneficio de los menores que se encuentran cómodos en esta situación.

Por último añadimos que no ha quedado acreditado en ningún momento el incumplimiento del régimen de visitas por parte del Sr. Luis Antonio por causa únicamente a él imputable.

Atendiendo a todo ello y buscando exclusivamente el interés de ambos menores, procede la desestimación del motivo de recurso y la ratificación de la resolución de instancia.



QUINTO.- Conforme al contenido del Art. 398 LEC las costas serán impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala acuerda la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Eloisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona el 4 de enero de 2016 , ratificando íntegramente su contenido. Las costas serán impuestas a la recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.