Sentencia CIVIL Nº 169/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 500/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SEC. 3a

Apel lació 500/16

Ordinari 17/15 del Jutjat de 1a Instància 2 del Vendrell

S E N T È N C I A

PRESIDENT

Il lm. Sr. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRATS

Il lm. Sr. JOAN PERARNAU i MOYA (Ponent)

Il lm. Sr. MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, 19 de maig de 2017

Vist en aquesta Secció 3a de l'Audiència Provincial recurs d'apel lació interposat per BANKIA S.A., representada en aquesta instància pel Procurador/a Sra. Borrell Fèlix i defensada pel Lletrat/da Sr. Bosch i Viñas, contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 2 del Vendrell de data 22-2-2016 , en procediment Ordinari 17/15, en el que figura com a demandant Agrícola i Secció de Crèdit de Llorenç del Penedès SCCL i com a demandada la recurrent.

Antecedentes

PRIMER.- La Sentència d'instància disposa: 'Estimo íntegrament la demanda presentada per Agrícola i Secció de Crèdit de Llorenç del Penedès SCCL, declaro la nul litat per error en el consentiment dels contractes subscrits per l'actora amb Bankia S.A. d'ordre de compra de 'participacions preferents Caja Madrid 2009' en data 1-6-2009 per import de 90.000 euros i d'ordre de compra de 'obligacions subordinades Caja Madrid 2010' en data 5-5-2010 per import de 180.000 euros. La declaració de nul litat comporta la restitució recíproca de prestacions i, en conseqüència, condemno Bankia S.A. a restituir l'actora la quantitat invertida (270.000 euros) amb els interessos legals des de la data del contracte, que s'incrementarà en dos punts segons l'art. 576 LEC des de la data de la present sentència. Aquesta quantitat es compensarà deduint els interessos, accions o cupons rebuts per l'actora a conseqüència d'ambdós contractes. Tot això amb imposició de costes a la demandada'.

SEGON.-En data 29-3-2016 es va presentar per Bankia S.A. recurs d'apel lació contra la Sentència d'instància.

TERCER.-Agrícola i Secció de Crèdit de Llorenç del Penedès SCCL en data 4-5-2016 es va oposar al recurs presentat.

QUART.-En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat les normes i formalitats legals.

Fundamentos

PRIMER.-Es va interposar demanda demanant la nul litat per vicis en el consentiment de l'actora per no haver rebut informació suficient per part del banc. S'al lega que l'actora va adquirir, l'any 2009, participacions preferents al banc per quantia de 90.000 euros; i que va adquirir, l'any 2010, obligacions subordinades al banc per quantia de 180.000 euros.

La sentencia impugnada estima la demanda, considerant que el client va rebre informació insuficient per part del banc, sent el producte complex i el client minorista. Declara la nul litat de la compra i l'obligació de les parts de retornar-se les respectives prestacions.

Interposa recurs la demandada al legant error en la valoració de la prova. Al lega que l'actora no és consumidor encara que sí minorista, tenint 800 cooperativistes i un important patrimoni; que tenia el producte des de l'any 2004; i que va rebre suficient informació sobre els productes contractats.

SEGON.-JURISPRUDENCIA AL RESPECTE

La STS 25-2-2016 , entre moltes, estableix:

Las obligaciones subordinadas:

En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Las participaciones preferentes:

La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso.

En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

6.- las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

TERCER.-VALORACIÓ DE LA PROVA

Segons reiterat criteri jurisprudencial, la valoració probatòria és facultat dels Tribunals sostreta als litigants, els quals encara que evidentment poden aportar les proves que la Llei autoritza, de cap manera poden tractar d'imposar-la als Jutjadors, ja que no pot substituir-se la valoració que el Jutjador fa de tota la prova legalment practicada per la valoració que de la mateixa fa la part recurrent, al correspondre la valoració de la prova única i exclusivament al Jutjador i no a les parts, valoració que ha de fer de manera lliure però mai arbitrària. Mitjançant el recurs d'apel lació, es transfereix al Tribunal de segona instància oad quemel coneixement ple de la qüestió, però quedant reduïda la seva funció a verificar si la valoració conjunta del material probatori feta pel Jutge de primera instància és il lògica, arbitrària, contrària a les màximes d'experiència o a les normes de la sana crítica, o si, pel contrari, l'apreciació conjunta de la prova és la procedent ( SSTS 15-2-1999 i 26-1-1998 , entre moltes).

En el present cas, de les proves practicades al judici, òbviament les úniques que es poden tenir en compte a l'hora de dictar la sentència i en base a les quals aquesta s'ha de dictar, no s'aprecia error en la sentència impugnada en la valoració de la prova.

S'ha de concloure que el demandant va prestar el seu consentiment a un producte financer relativament complex i de risc, sobre el que desconeixia la seva conveniència al tractar-se de minorista, i no es va donar pel banc la informació suficient de manera que fos comprensible i compresa per l'actor, especialment en la naturalesa del producte i, sobre tot, en els seus riscos. Per tant, les omissions en la informació imprescindible i essencial imputables al banc varen generar un error en el seu client sobre les condicions essencials del contracte, error excusable tant pel nivell de complexitat del producte i de les seves condicions -es tractava d'un producte poc conegut l'any que va ser adquirit-, de manera que es pot pensar que el client, d'haver conegut realment el producte, no l'hagués contractat. Tal falta d'informació va generar, doncs, error en el client en la formació de la seva voluntat i manifestació del seu consentiment.

La manca d'informació suficient en el moment de contractar -que és quan s'ha de valorar-, obligació que tenia el banc i que en cas d'haver-se donat hagués fet que, previsible i raonablement, l'actor no hagués contractar el producte resulta de:

a) La informació donada a la primera compra, la de participacions preferents per quantia de 90.000 euros l'any 2009 -que era un canvi de les que tenia el client des de l'any 2004-, era del tot insuficient i, a més, errònia. Qualificava el perfil del client com de 'moderat' i aconsellava el producte, al tenir aquest un 'perfil conservador', dient que els resultats serien del ¬+4,20% al -1,10%, informació, doncs, del tot errònia, no informant dels elevats riscos del producte.

b) Pel que fa al segon producte adquirit, les obligacions subordinades per quantia de 180.000 euros adquirides l'any 2010, si bé la informació donada és millor, al dir que és un producte complex, que el seu preu es pot situar per sota del de compra amb possibilitat de pèrdues, i que no existeix garantia de negociació ràpida i fluida en el mercat, el segueix aconsellant al client al qualificar el producte de risc moderat, al tenir una volatibilitat entre el 2 i el 5,5% a 5 anys, tot i que el perfil del client és del que 'quiere que su patrimonio crezca de manera estable y no acepta oscilaciones negativas de su valor, aunque la rentabilidad obtenida sea limitada'. Així, ni la informació és complerta ni el producte és adient al perfil del client.

c) El propi comercialitzador dels productes per part del banc, el testimoni Sr. Eutimio , manifesta que la informació que es tenia dels productes quan es varen vendre era molt inferior a la que avui dia hi ha, i que creu que actualment el client no les adquiriria al poder perdre fins un 40% de la inversió, atenent al perfil del client.

Procedeix, en conseqüència, desestimar el recurs.

QUART.-Conforme als arts. 394 i 398 LEC , en desestimar el recurs, s'imposen les costes del mateix al recurrent.

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel lació interposat per BANKIA S.A. contra Sentència del Jutjat de 1a Instància 2 del Vendrell de data 22-2-2016 , en procediment Ordinari 17/15. S'imposen les costes del recurs al recurrent. S'acorda la pèrdua del dipòsit per a apel lar.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordem, manem i signem.