Sentencia CIVIL Nº 169/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1101/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001101/2016

CR

SENTENCIA NÚM.: 169/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

En Valencia a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 001101/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000784/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Flora , representado por el Procurador de los Tribunales CRISTINA COSCOLLA TOLEDO, y asistido del Letrado ROSA MARIA PI GIMENEZ y de otra, como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el Procurador de los Tribunales PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA, y asistido del Letrado DEMETRIO MADRID ALONSO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Flora .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA en fecha 16/12/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Coscollá Toledo en la representación que ostenta de su mandante Dña. Flora contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se efectuan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la nulidad de la clausula 3.3 (pagina 21 de la escritura), intitulada 'Limite a la variacion del tipo de interés aplicable' que enuncia que'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interes nominal anual minimo aplicable en este contrato será del3%'.

2.- En su virtud, se condena a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, asi como a la eliminación a su costa de la citada cláusula, sin eficacia desde la presente resolución

3.- Se condena a la entidad demandada al reembolso de las cantidades eventualmente cobradas en exceso en el periodo de junio de 2013 y sucesivos vencimientos, en los teminos que se enuncian al penultimo parrafo del fundamento juridico septimo de esta sentencia.

4.- Sin pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Flora , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de mercantil 1 de Valencia dictó sentencia, el 16 de diciembre de 2015 , que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Flora contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA declarando la nulidad de la cláusula 3.3 titulada 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable' y se condena a la demandada a la eliminación de la misma, y al reembolso de las cantidades eventualmente cobradas en exceso, en la forma que determina la sentencia, desde junio de 2013 y sucesivos, todo ello sin expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la demandante, ciñendo la razón de discrepancia a la limitación de efectos de retroactividad desde junio de 2013, solicitando su retroacción al inicio de la aplicación de la cláusula que se declara nula, y a la no imposición de costas a la demandada, solicitando se acuerde devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula, que ascienden, hasta la presentación de la demanda, a 5.103'19 Euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

La parte demandada y apelada se opuso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en cuanto no se oponga a lo que seguidamente pasamos a indicar.

Limitación de la retroactividad de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo. Evolución jurisprudencial.-

En relación a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de las revisiones de los tipos de interés nominal aplicable, la llamada cláusula suelo, se ha producido una evolución jurisprudencial que ha generado resoluciones contradictorias y ha sido finalmente solventada por la reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016, tal y como desarrollábamos en sentencia de 28 de diciembre pasado, ponente Sra. Ballesteros, dictada en rollo 2247/16 , que reproducimos en lo sustancial:

"Esta evolución jurisprudencial se inició por la STS de 9 de mayo de 2013 , que resolvía una acción colectiva interpuesta por una asociación en defensa de los derechos de los consumidores.

La STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013) admitía, sobre este concreto pronunciamiento y sin que sea necesario la trascripción de la totalidad de los argumentos expuestos, la retroactividad parcial:

'287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE (LA LEY 2500/1978))-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992) pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que 'las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

288. Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados (en este sentido, artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo (LA LEY 674/1986), de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre (LA LEY 1635/2001), de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio (LA LEY 1167/2003), de Protección Jurídica del Diseño Industrial).

289. También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio (LA LEY 2576- TC/1994 ), 281/1995 de 23 octubre (LA LEY 11666/1995), 185/1995, de 14 diciembre (LA LEY 726/1996), 22/1996 de 12 febrero (LA LEY 2670/1996) y 38/2011 (LA LEY 14214/2011) de 28 marzo.

290. En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que 'la eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley'.

291. También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo (LA LEY 44084/2012), RC 675/2009).

292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo DE 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09 (LA LEY 141426/2010), Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11 (LA LEY 100241/2012), Rec. p. I-0000, apartado 59).

2.4. La irretroactividad de la sentencia

293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:

a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero--.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado --su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera--.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más--, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo (LA LEY 1224/1994), sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas

2.4. Conclusiones.

294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

A partir de esta sentencia se siguieron dos posiciones jurisprudenciales: una, que entendía que dicha sentencia vinculaba y era aplicable a las acciones colectivas y también a las acciones individuales y limitaba los efectos retroactivos de dicha nulidad en todo supuesto; y otra, que consideraba que dicha retroactividad parcial no era trasladable a las acciones individuales.

Esta Sala mantuvo la segunda posición, por los argumentos expuestos, entre otras en laSentencia de 4 de febrero de 2015(ROJ: SAP V 900/2015- ECLI:ES:APV:2015:900)'...pero, tal y como allí exponíamos...la STS de 25 de marzo de 2015 reproducía los razonamientos trascritos en los párrafos anteriores y añadía:

'Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.

5. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia, la buena fe de los círculos interesados y que como tales valora, a saber:

'a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos - en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.'

Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.

6. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

A consecuencia de dicha doctrina, esta Sala varió su criterio, como razona la Sentencia de 28 de octubre de 2015 (ROJ: SAP V 3984/2015 - ECLI:ES:APV:2015:3984):

Por tanto, tal y como resulta tanto de la primera resolución (9/5/13) como de la segunda (de 25/3/15) del Pleno civil del TS , esta última dictada en el ámbito de la acción de reclamación individual, el límite de retroactividad de la reclamación se reconduce a la fecha de la primera resolución, por lo que, en el supuesto presente, no procedería sino la devolución de desde junio de 2013 de la diferencia que resulte entre lo efectivamente abonado por aplicación de dicha cláusula y lo que debería haberse abonado sin la misma'.

....-Ante la existencia de sentencias de Audiencias Provinciales contradictorias y las dudas que generaba la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad, se plantearon cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Granada (asunto C-154/15 ) y la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante (asuntos C-307/15 y 308/15), que fueron acumuladas.

En dichas cuestiones los órganos nacionales planteaban, en esencia, si el hecho de limitar los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, en razón de su carácter abusivo, exclusivamente al período posterior a esta declaración de nulidad resulta compatible con el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 .

Se dictó finalmente Sentencia del TJUE(Gran Sala) en fecha 21 de diciembre de 2016(ECLI: EU:C:2016:980 ) que, en el análisis de la compatibilidad de la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula contractual (en concreto, cláusula suelo) y la Directiva 93/13, en respuesta a los interrogantes planteados, parte de la siguiente premisa:

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo'.

Tras los antecedentes y valoraciones oportunas, que no reproducimos en aras a la brevedad, afirma:

'71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

Y, con base en todo lo expuesto, concluye:

'74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14, EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14, EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

La conclusión que extraemos de dicha sentencia, como el mismo tenor dispone, es que la limitación de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 no es compatible con el Derecho de la Unión y el art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

Por ello esta Sala, tal y como ya expresábamos en la resolución citada en primer lugar, ha variado el sentido de sus resoluciones en la línea de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, volviendo al criterio anterior a la STS de 25 de marzo de 2015 , lo que afirmamos con carácter general.

Asimismo, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 24 de Febrero de 2017 , ECLI: ES:TS:2017:477, ha modificado su anterior doctrina argumentando que:

" puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión".

Por lo expuesto, hay que acoger el primero de los motivos de recurso.

TERCERO.-Cuantificación.-

La parte demandante no aportó cálculo alguno con la demanda (que incluyera hasta el momento de su presentación) aunque indicó, sin soporte documental alguno, que lo cobrado en exceso eran 5.103'19 Euros, solicitando, además, los intereses legales desde cada cobro, y la determinación de lo que se vaya pagando de más, desde dicho momento hasta que dejara de surtir efectos la cláusula controvertida, con sus intereses legales desde cada cobro, y aplicación ulterior del artículo 576 LEC . Se aporta, a folio 136 y siguientes, un listado de cuotas con determinación de fecha, capital amortizado e intereses y una leyenda, escrita a mano, que expresa: 'intereses sin suelo 8.076'10 Euros' y otra (folio 139) 'intereses con suelo 13.179'29 Euros'. Tal documento fue incorporado a las actuaciones al tiempo de la audiencia previa, indicando la sentencia objeto de recurso que, según afirma la demandada, la cláusula cuestionada no se aplica 'desde noviembre de 2014'.

En tal situación, la sentencia condena a la demandada al reembolso de lo cobrado en exceso por aplicación del límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés (del 3%) desde junio de 2013 hasta el último vencimiento en que aquella se haya aplicado efectivamente (lo que no implica, en modo alguno, que el juzgador considere probado que el banco dejó de aplicar la cláusula en noviembre de 2014),que se determinará en ejecución de sentencia, conforme los artículos 713 y siguientes, devengando esta suma intereses legales 'en los términos del artículo 576 de la LEC desde la fecha del Decreto o del Auto de su aprobación (según que no se suscite o se suscite contienda)'(sic).

Por tanto, tampoco se estimó íntegramente la demanda en cuanto se refiere a los intereses solicitados, puesto que la demandante no cuantificó y acreditó, al tiempo de la presentación de aquella, como podía y debía haber efectuado -imperativamente, conforme los artículos 209 y 219 LEC -, lo satisfecho en exceso hasta ese momento, limitándose a una petición genérica, con referencia a una cantidad cuyo cálculo no justifica, ni concreta sus bases.

Dictada sentencia en tales términos (obviamente sin imposición de costas, pues la estimación de la demanda era parcial) la actora no recurre la cuestión relativa a los intereses, al no dedicar apartado alguno de su recurso a combatir el argumento y el pronunciamiento que aquí hemos reproducido, sino que combate exclusivamente, laretroacción'parcial' de efectos de la nulidad de la cláusula controvertida, que no considera pertinente, y el pronunciamiento decostasen primera instancia, al considerar que se había estimado la pretensión esencial ejercitada, ya que la reclamación de cantidades considera que es accesoria, y no pudo obtener solución extrajudicial, pese a que lo solicitó, al no aceptarla la demandada, con lo que, concluye, se incentivaría la litigiosidad, solicitando su expresa imposición, por tales motivos, a dicha entidad bancaria. Nada expresa aquí, tampoco, sobre la pertinencia de conceder los intereses desde cada cobro -no detallados, como se se ha dicho- que, sin embargo, solicita expresamente en la parte dispositiva del escrito interponiendo el recurso.

Esta Sala, valorando todo lo hasta aquí expuesto, comparte la opinión del Juzgador, ya que la cantidad cobrada en exceso no ha sido determinada por el demandante, que tampoco, al recurrir, combate lo acordado por el Juzgado respecto de la concesión de intereses, razón que entendemos suficiente para considerar que tal pronunciamiento ha de entenderse consentido por su parte.

Restaría el cálculo, en igual forma, de lo abonado en exceso por la cláusula nula desde que se comenzó a aplicar hasta la mensualidad de mayo de 2013, inclusive, y, al igual que se acordó en la sentencia de primera instancia, por razones de estricta coherencia, solo se devengarán los intereses del artículo 576 LEC desde que se fije -por decreto o auto- dicha suma líquida (que debió indicarse y calcularse con la demanda) hasta el pago por la demandada. Y decimos que debió calcularse porque, al tiempo de la presentación de la demanda, tales cantidades eran perfectamente determinables y la actora no precisó, siquiera, de dónde extraía tal cantidad que afirmaba en la demanda.

Indicar, finalmente, que puesto que la demandada ingresó -acatando la sentencia de primer grado- para pago, las cantidades a que fue condenada, según liquidación que efectúa, y aunque no existe resolución, obviamente, que apruebe tal liquidación provisional, no cabrá aplicar interés alguno respecto de la suma que ya se halla consignada para pago a la actora -folios 167 y siguientes-.

Se estima, en consecuencia, en parte, el recurso interpuesto.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas, ni en esta alzada, ni en primera instancia, al existir relevantes dudas de derecho, conforme los artículos 394 y 398 LEC .

Solicitaba la parte recurrente, como segundo motivo del recurso, la imposición de costas a la parte demandada en primera instancia. Sin desconocer que, efectivamente, existió una petición previa al presente juicio de que se dejase sin efecto la cláusula controvertida, la nulidad de la misma no ha sido considerada en forma automática -prueba de ello la reciente sentencia del TS de 7 de marzo de 2017 - ni tampoco podemos considerar meramente accesoria la petición de devolución de las cantidadestotalesabonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula, al ser cuestión sometida a un fuerte debate, que ha motivado la existencia de cuestiones prejudiciales y la sentencia del TJUE de 21-12-16, que ha llevado al TS a modificar su criterio al respecto, máxime al ser este el aspecto esencial que plantea la parte recurrente en segunda instancia.

El propio TS, en la citada sentencia de 24 de febrero de 2017 en que modifica su criterio precedente en orden a la retroactividad limitada, atendida la resolución del TJUE ya citada, argumenta, en cuanto a las costas que, 'pese a la desestimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según permite el art. 394.1, por remisión del art. 398.1 LEC , ya que la resolución adoptada supone un cambio de jurisprudencia respecto de la que se invocaba, correctamente en la fecha de su interposición, en el recurso de casación',lo que igualmente justificaría la oposición fundada del demandado en este sentido.

Por ello y porque tampoco se ha acogido la petición de intereses, por causa que afecta a la determinación de la suma exigible, que debió ser concretada en la demanda en cuanto pudiera determinarse hasta dicho momento, entendemos que no procede imponer costas en ninguna de ambas instancias. Síprocede la devolución del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA, en parte,el recurso de apelación interpuesto por Flora contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2015 por el Juzgado Mercantil 1 de Valencia, que se REVOCA, en parte, y manteniendo los pronunciamientos de nulidad, no incorporación y eliminación de la cláusula suelo, CONDENAMOS a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

A abonar a la demandante recurrente, las sumas que se cuantifiquen, en ejecución de sentencia, porexcesosabonados por aplicación de la cláusula nula,anteriores a la fecha indicada en la sentencia -junio de 2013-, hasta la efectiva inaplicación de la misma y sobre las bases aplicadas para el cálculo que ya efectuó la entidad bancaria, a efectos de cumplimiento de la sentencia de primera instancia, que obra en las actuaciones. La cantidad así determinada devengará el interés del artículo 576 LEC , desde la resolución en que se concrete hasta su efectivo pago.

No procede devengo de interés alguno sobre la cantidad consignada para pago y cuantificada por la propia demandada (que comprende desde junio de 2013 en adelante).

Todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias. Se acuerda la restitución al demandante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.