Sentencia CIVIL Nº 169/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1627/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0170542
Recurso de Apelación 1627/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 764/2015
Apelante/Demandante: DON Hermenegildo
Procurador: Don Federico Pinilla Romeo
Apelada/Demandada: DOÑA Virtudes
Procuradora: Doña Paloma Briones Torralba
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 27 de febrero de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 764/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24
de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Hermenegildo , representado por el Procurador Dº. Federico Pinilla Romeo.
De otra como apelada, Dª. Virtudes , representada por la Procuradora Dª. Paloma Briones Torralba.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio, interpuesta por D. Hermenegildo contra Dª Virtudes debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración señalados en los apartados 1º y 2° del fallo, adoptando como medidas complementarias definitivas las enunciadas como tercera y siguientes del mismo: 1º) Se acuerda la revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, así como el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y el cese de la vigencia de la presunción de convivencia conyugal.

2º) Se declara extinguido el régimen económico matrimonial existente entre los cónyuges, pudiendo los litigantes proceder a su efectiva liquidación por los trámites regulados en el LEC 1/2000.

3ª) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 , piso NUM001 , de Madrid, junto con el mobiliario, ajuar y objetos de uso ordinario existentes en ella, a los hijos menores comunes y a la madre, bajo cuya guarda quedan.

El marido deberá abandonar la vivienda familiar en el plazo de los 8 días naturales siguientes al de la notificación de esta resolución, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verificare en dicho plazo, pudiendo el mismo, si no lo hubiere hecho ya, retirar de la misma los objetos de uso personal y de su exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de los bienes y objetos del ajuar que continuarán en la misma como de los que lleva consigo el cónyuge que debe abandonarla.

Ambos cónyuges abonarán por mitad los plazos pendientes de amortización de las hipotecas que gravan la vivienda familiar, las primas del seguro obligatorio concertado por razón de aquellas y cualquier otro gasto, en relación con la misma, que grave la propiedad, como el Impuesto de bienes inmuebles, contribuciones especiales o las derramas extraordinarias que gire la comunidad de propietarios a que pertenece el inmueble para reparaciones u obras extraordinarias, siendo de cuenta del cónyuge que permanece en el domicilio familiar el pago de las cuotas ordinarias a la' comunidad de propietarios y el pago de los consumos de agua, luz, teléfono, gas, calefacción, y el pago de las tasas de recogida de basuras.

4ª) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª Virtudes , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellos.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de los menores. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia de los menores y los posteriores traslados de domicilio de éstos; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento de los menores en una determinada confesión religiosa y a la realización por los menores de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento de los menores a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realicen los menores.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre los menores que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida de los menores, distintas de las enunciadas corresponderán al progenitor, custodio o no custodio, que tenga consigo a los menores, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite.

Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud de los menores.

El padre deberá dirigirse por escrito al Director de los Centros docentes en que cursen estudios sus hijos y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se le facilite, en relación con sus hijos menores, idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con la profesora tutora o demás profesoras de los menores, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervengan sus hijos para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrá ejercer el padre no custodio respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria a los menores en relación con la información referida a la salud de los menores, tanto verbal como escrita.

Asimismo ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de los menores cuando los tienen en su compañía de las que tengan conocimiento a través de los propios menores y que no hayan trascendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asistan ni hayan dado lugar a intervenciones médico-sanitarias.

Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con los menores cuando ésta se encuentre en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (skype; sms; whats shapp, etc). Las comunicaciones telefónicas, en número de una diaria por cada día completo en que los menores no tengan contacto presencial con el progenitor correspondiente, y con una duración máxima de media hora, se mantendrán durante el horario en que los menores permanezcan en el domicilio paterno o materno, procurando no entorpecer su descanso nocturno ni interferir en sus actividades escolares, por lo que, tratándose de comunicaciones a través de teléfono fijo o móvil, se realizarán en la franja horaria concertada libremente por los progenitores, y, en defecto de acuerdo, entre las 17,30 y las 18 horas o entre las 20,30 y las 21 horas.

Cada progenitor vendrá obligado a informar al otro del lugar en que se encuentren los menores, cuando estén bajo su guarda, cuando aquellos no se hallaren en el domicilio del progenitor correspondiente ni en la Comunidad de Madrid o cuando vaya a pernoctar fuera de su domicilio habitual más de un día.

5ª) Como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los hijos menor con el progenitor no custodio, se establece en favor del padre que el mismo podrá tener en su compañía a dichos menores los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, o en su defecto a las 17 horas, en que los recogerá, hasta el domingo a las 20,30 horas, en que los reintegrará al domicilio materno, así como una tarde entre semana, que en defecto de acuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio, o en su defecto desde las 17 horas, a las 20 horas, con recogida en el colegio o domicilio materno y reintegro en éste.

En cuanto a la menor Bernarda , dada su edad, 15 años y 7 meses, y el tipo de relación que mantiene con su padre, no muy fluida en este momento, se deja libertad a la misma para concertar con su padre el tiempo, forma y lugar en que se comunicará y relacionará con el mismo.

Los festivos que precedan o sigan a un fin de semana y los 'puentes escolares' (festivos no consecutivos al fin de semana en que el día o días intermedios son declarados no lectivos) los disfrutarán los menores con el progenitor al que corresponda el fin de semana al que aquellos estén unidos.

Igualmente podrá el padre tener consigo a los hijos menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la elección el periodo vacacional (lª o 2ª mitad), en caso de discrepancia, al padre en los años pares y a la madre en los impares.

La duración de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano vendrá determinada por el calendario escolar oficial vigente para el colegio o centro de enseñanza al que asistan los menores y, a efectos de su reparto entre los progenitores, comienzan a las 10 horas del día siguiente al de la finalización de la actividad lectiva y finalizan a las 20 horas el día inmediato anterior al del reinicio de la actividad escolar. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos. La finalización del primero e inicio del segundo se fija en las 12 horas del 31 de diciembre. Las de semana santa se dividirán en dos periodos: el primero comprende desde su inicio hasta las 12,00 horas del miércoles santo; el segundo hasta su finalización. Las de verano comprenderán dos periodos; el primero finalizará a las 12 horas del día 1 de agosto; el segundo se iniciará en dicho momento y finalizará en el día y hora antes indicados.

Durante los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días inter semanales.

El progenitor al que corresponda la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido, por cualquier medio extrajudicial fehaciente que deje constancia de la comunicación, con la mayor antelación posible, y, en todo caso, con anterioridad al 1º de junio para las vacaciones de verano, al 8 de diciembre para las de Navidad y quince días antes de su inicio en las de Semana Santa. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección de turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro para el periodo vacacional de que se trate.

Concluidos los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante el fin de semana siguiente al término de aquéllos, al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

6ª) En concepto de pensión alimenticia para los hijos comunes el padre abonará a la madre la suma mensual de mil setecientos veinticinco euros, - 575€/m/h- , en doce mensualidades anuales, que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria de su titularidad que a tal efecto designe aquella.

La referida cantidad se devengará desde la fecha de esta resolución.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación.

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el/la menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de las partes litigantes a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, archivando el original en el Libro correspondiente definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Hermenegildo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Virtudes , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de Dº. Hermenegildo , actor en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 31 de mayo de 2.016 , concluyendo su escrito con fecha de presentación 11 de julio de 2.016, suplicando de la Sala la revocación de la disentida con adopción de las medidas interesadas en su demanda, sin solicitar ninguna concreta, siendo lo que se desprende interesado, de la lectura detenida de meritado escrito, el establecimiento de la custodia compartida de los hijos comunes Bernarda , Damaso e Felipe , la primera de ellas en el presente mayor de edad, pero menor al momento de la interpelación judicial, la que ha sido atribuida a la progenitora; la reducción de las pensiones de alimentos a su cargo y, finalmente, se decrete la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad legal de gananciales al tiempo del cese efectivo de la convivencia, o, en su caso, desde el auto de medidas provisionales y no desde la firmeza de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Al ser objeto de recurso la custodia de menores de edad, con carácter previo examen de la problemática planteada, se considera conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los progenitores en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Dada la edad alcanzada por Bernarda , hoy de 18 años cumplidos, como nacida a NUM002 de 1.999, ha quedado para ella el motivo de recurso referido a su custodia, vacío de contenido por carencia sobrevenida de objeto, de donde se circunscribe la cuestión a Damaso e Felipe en exclusiva.

Dicho lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, considerando la doctrina y normativa anteriormente expuesta, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que se carecen por la Sala de razones serias y fundadas para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Damaso e Felipe , según viene establecido en la sentencia apelada, y atribuida a la madre, manteniendo el efecto adoptado en el auto de medidas provisionales, en el que se hace reparto equitativo del tiempo disponible de ambos menores entre uno y otro progenitor, los dos corresponsables respecto de los niños, y con el mismo grado de implicación directa en su crianza, sin que incumban a la madre superiores derechos de los que ostente el recurrente en los tiempos en los que con los comunes descendientes le corresponde el contacto.

Las razones en las que se funda el padre apelante no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de ser fruto directo de la inmediación, de la que la Sala participa tan solo limitadamente mediante el examen de la reproducción del acto de la vista celebrada en las actuaciones a 16 de marzo de 2.016, activando el soporte audiovisual en que se documenta, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto caso a nuestra consideración.

Se ha emitido en el supuesto de autos a 8 de marzo de 2.016 dictamen pericial psicosocial por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, peritos de cuya imparcialidad y objetividad no cabe duda alguna, obra a los folios 1.066 a 1.083 de autos, y ha sido íntegramente ratificado por sus autoras en el dicho acto del juicio.

Se recomienda por las técnicas mantener a la progenitora en la custodia, haciendo referencia al profundo rechazo que la mayor de los hijos comunes, Bernarda , muestra hacia el padre, a la voluntad del mediano, Damaso , de continuar en el entorno materno, y la de los tres hermanos de no ser separados y permanecer unidos.

Hacen referencia a la disparidad de estilos educativos de uno y otro litigante, contradictorios o antagónicos, y no complementarios, y a las dificultades de relación y de comunicación interprogenitores, así como al hecho de haber involucrado a los menores en la problemática, de donde es evidente que en el supuesto de autos, la custodia compartida, lejos de amparar el superior interés de los niños, les perjudica y afecta a su estabilidad emocional, pudiendo dar lugar, de manera altamente probable, a un final rechazo hacia la figura del padre por parte de Damaso e Felipe , pues así parece que se empieza a generar en el mediano de los hermanos.

A mayor abundamiento, Bernarda , ya mayor de edad, seguirá en compañía de la madre, luego la propuesta del padre implica la separación de los hermanos, a la que no es favorable el Código, de no concurrir circunstancias que lo justifiquen, como es el caso.

En otro orden de consideraciones, la progenitora ha sido cuidadora principal de los hijos y figura de referencia y de apego seguro, existiendo adecuada vinculación afectiva de los menores con ella.

A nada nos determinan las alegaciones vertidas en el escrito de recurso en orden a petrificación de la custodia adoptada en sede de medidas provisionales, auto de 23 de julio de 2.015, con desfase a las circunstancias familiares existentes a la fecha de la interposición del recurso, puesto que, por más que en efecto haya transcurrido un año, el dictamen pericial psicosocial, como se ha dicho, se emite a 8 de marzo de 2.016, en consideración a las concurrentes a su fecha, independientemente de los artificios a los que quiera acudirse para acomodarlas a la conveniencia.

Por todas las razones expuestas es procedente confirmar la sentencia combatida en el aspecto relativo a la custodia de Damaso e Felipe , con lógica desestimación de la petición de guarda compartida, desestimación que hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere anudado el apelante, sin que respecto de ellas quepa en la presente pronunciamiento alguno.

Para concluir con el motivo de recurso, no podemos mostrar ninguna sensibilidad para con la alegada aplicación del principio 'ius superveniens', que va referida a cuestiones ajenas al objeto propio del proceso de divorcio, de donde no puede integrarlo de recurso, siendo además contraria al principio 'pendente apellatione, nihil innovetur'.

Es por lo demás contraria al ámbito propio y efectos del recurso de apelación ( artículo 456 de la L.E.Civil ), y lo mismo cabe decir de la impugnación, que no permite perseguir otra cosa que la revocación de una resolución, para que en su lugar se dicte otra favorable al apelante, en este caso impugnante, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el de apelación.



CUARTO.- En lo que se refiere a la contribución paterna a los alimentos de los comunes descendientes, nada concreto se propone en cuanto a forma, y en cuanto al importe, determinada en la instancia en 575 € al mes por hijo, que totalizan 1.725 €, se considera por la Sala modulada en términos de proporcionalidad, a la respectiva capacidad económica, caudal y medios de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, lo que permite anunciar la procedencia de su desestimación, haciendo referencia a la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' Por lo que a las necesidades de los hijos respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de Bernarda , Damaso e Felipe , de 18, 14 y 11 años cumplidos a esta fecha, como nacidos respectivamente a NUM002 de 1.999, NUM003 de 2.003 y NUM004 de 2.006, no resultaban en curso el proceso por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, por tanto, partiendo de los gastos ordinarios comunes básicos, de por sí se justifica dicha aportación, tanto por instrucción y educación, aunque se devenguen en tan solo 10 meses al año, y aun cursando estudios la hija en instituto público, pues se habrán de comprender los posibles de comedor escolar, ruta o transporte, uniformes y otras ropas deportivas y de colegio, matriculas, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio programadas por el centro, actividades extraescolares o deportivas que los hijos realicen o quieran en un futuro realizar, o clases de apoyo o refuerzo que puedan llegar a necesitar, de no constituir un extraordinario.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, en cuanto comprende los aspectos meramente nutricionales, vestido, calzado, ocio, higiene, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o seguro médico privado que se haya concertado para estos hijos, máxime teniendo en cuenta el tratamiento que siga Bernarda , que conllevara costes, en lo que no sea extraordinario, y si no se le atribuyera esta naturaleza, así como los de alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, energías, suministros y otros derivados del hogar, cuando en esta familia se ha dispuesto siempre de personal de servicio, del que no vemos razón para que se haya de prescindir ahora del mismo para los hijos; no obstante todos estos a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

En consecuencia, la aportación económica fijada al padre es proporcionada a las necesidades vistas, y lo es también a la capacidad económica del obligado, ya siquiera partiendo de los emolumentos regulares, fijos y periódicos que reconoce el progenitor, que los cifra en el escrito de recurso en 5.820 € mensuales, respecto de los cuales, aquélla no llega siquiera a representar la tercera parte, de donde es proporcionada conforme señala la jurisprudencia, y puede sufragarla Dº. Damaso sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, por más que desembolse alquiler para dar cobertura a su básica necesidad de vivienda.

No puede olvidarse que las pensiones de alimentos se procuran fijar con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, además previsibles, como el paso del colegio a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos modificatorios para su reajuste ( artículo 775 de la L.E.Civil ).

Debe además hacerse participes a los alimentistas del nivel de vida de la familia de que se trate, que es elevado en el presente caso, procurando el padre que no descienda para los descendientes notoriamente tras la ruptura, aun en situación de patología del matrimonio, en que, en general, desciende el disponible final para cada miembro de la familia por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

Por lo demás, la custodio, cuyas retribuciones son inferiores a las del padre, ya contribuye a los alimentos de los hijos proporcionalmente, de manera efectiva, y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, dado el elevado coste actual de la vida y el dicho nivel de esta familia, de donde da perfecto cumplimiento a la obligación que a ella misma viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Se ha de confirmar la sentencia apelada también en este aspecto referido a los alimentos, como anunciamos, cuyos razonamientos no se desvirtúan desde la perspectiva de la alzada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .



QUINTO.- La final solicitud ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores, toda vez que el régimen económico del matrimonio, sociedad legal de gananciales en el supuesto de autos, se disuelve ope legis en virtud de la sentencia de divorcio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.392.3º del Código Civil , sin que en sede de divorcio sea factible otro pronunciamiento.

Otra cosa es que en trance de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, primera fase, de formación de inventario, artículo 809 de la L.E.Civil , se pueda retrotraer meritado inventario a la fecha del cese de la convivencia, o a la del auto de medidas provisionales, o a la de la interpelación judicial del divorcio o de las medidas, ello a efectos entre los ex consortes, cuestión que ha de quedar aquí imprejuzgada, como ajena al proceso en el que nos encontramos.



SEXTO- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Hermenegildo frente a la sentencia de fecha 31 de mayo de 2.016 , recaída en autos de divorcio seguidos por aquél contra Dª. Virtudes bajo el número 764/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1627-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe