Sentencia CIVIL Nº 169/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 802/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00169/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2015 0000778
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000802 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000091 /2015
Recurrente: Carlos Manuel
Procurador: LUIS PEDRO LANERO TABOAS
Abogado: MARIA ANGELICA FERREIRO FERNANDEZ
Recurrido: Celestina
Procurador: MARTA SUAREZ HERMO
Abogado: JAVIER RODRIGUEZ FERNANDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 169/18
En Vigo, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000091 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 5 de VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000802 /2017, en los que aparece como parte apelante : DON Carlos Manuel , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS PEDRO LANERO TABOAS, asistido por el Abogado Dª MARIA
ANGELICA FERREIRO FERNANDEZ; y como parte apelada : DOÑA Celestina , representada por el
Procurador de los tribunales, Sra. MARTA SUAREZ HERMO, asistido por el Abogado D. JAVIER RODRIGUEZ
FERNANDEZ.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 23 de Mayo de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Barreras Vázquez, en nombre y representación de Dña. Celestina , contra D. Carlos Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Lanero Taboas DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, haciendo los siguientes pronunciamientos: Primero.- El uso de la vivienda y ajuar familiar se atribuye a la Sra. Celestina .

Segundo.- El Sr. Carlos Manuel deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de su esposa la cantidad de 500 euros mensuales, que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo y que ingresará mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la Sra. Celestina .

Tercero.- El préstamo hipotecario y demás préstamos que gravan la economía familiar deberán ser abonados por el Sr. Carlos Manuel , sin perjuicio de que las cantidades así abonadas sean tenidas en cuenta en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Cuarto.- El uso del vehículo Audi A4 matrícula ....GXW Dacia se atribuye a la Sra. Celestina .

No se hace una especial imposición en cuanto a las costas.

Comuníquese esta resolución al Registro Civil donde consta la inscripción del matrimonio, a fin de que se proceda a su anotación marginal, dejándose constancia de tal circunstancia en los autos .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Carlos Manuel , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló impugnación al recurso de apelación por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 24 de Mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: Establecida en la instancia una pensión compensatoria a favor de Doña Celestina en la suma de 500 euros mensuales, recurre en apelación la representación del obligado peticionando se revoque el establecimiento de la referida pensión compensatoria y, con carácter subsidiario, se reduzca la cuantía fijada en la sentencia a la suma de 180 euros mensuales y limitada temporalmente hasta que la Sra. Celestina cumpla 65 años. Se alegan como motivos error en la valoración de la prueba documental en base a la cual se acredita una existencia de desequilibrio en la demandante, así como la no acreditación de una mala situación económica del demandado; infracción de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) en tanto que la demandante no ha acreditado el desequilibrio económico ni los ingresos que respecto al demando alega en su demanda y, con carácter subsidiario, falta de proporcionalidad entre el importe de la pensión compensatoria y la capacidad económica del obligado, con infracción del art. 97 CC , preconizando, como ya hemos indicado, su limitación temporal y ello en base a que se ha acreditado la incorporación de la beneficiaria al mercado laboral y existen probabilidades de acceso a un empleo.

Se opone la parte apelada.



SEGUNDO : Desequilibrio.

La STS de 20 de julio de 2015 establece que el art. 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS, de Pleno, de 19 enero 1010 al declarar que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Precisándose, entre otras, en la STS de 4 de Diciembre del 2012 que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

A la vista de la doctrina anterior, se considera acreditado que la ruptura de la convivencia matrimonial ha provocado una situación de desequilibrio económico en Doña Celestina en relación con la que tenía con anterioridad al matrimonio, sin que se aprecie la denunciada infracción de la carga probatoria ni error alguno en la valoración de la prueba documental. El matrimonio se contrajo el 17 de junio 1978, cesando la convivencia en diciembre de 2014, en consecuencia ha durado 36 años, los litigantes han tenido dos hijos nacidos en los años 1978 y 1983, por lo tanto, mayores de edad e independientes económicamente; la Sra. Celestina nació el NUM000 de 1957, tiene, en consecuencia, 61 años; no consta que posea cualificación profesional alguna y su experiencia laboral es mínima, por no decir nula, de hecho únicamente consta que trabajó en la empresa Masso en el año 1973, es decir con anterioridad a contraer matrimonio, que ha cobrado una prestación por desempleo desde el 28 de junio 2011 al 30 diciembre 2011, que, con posterioridad al dictado del Auto Medidas ha sido beneficiaria de una prestación no contributiva con efectos de 1 de diciembre 2015 a 16 diciembre 2016 por importe de 399,38 euros y que en la actualidad, en concreto desde el enero 2016, recibe ayuda social de emergencia por parte del Ayuntamiento de Vigo por el concepto de alimentación, agua y luz, constando también acreditado, tal certifica el SPEE en fecha 29 de noviembre 2016, que no figura como beneficiaria de ninguna prestación o subsidio por desempleo, constando desde septiembre 2016 y hasta la actualidad de alta como demandante de empleo. Los hechos expuestos, descartan de plano el alegato del apelante de que la Sra. Celestina se ha incorporado al mercado laboral, como también descartan que tiene probabilidades de acceso a un empleo, al contrario, lo único que permiten es presumir fundadamente que en el ámbito laboral la Sra. Celestina no tiene muchas perspectivas de inserción, sin perjuicio que, tal refirió su abogada, intente acceder a empleos precarios y sin cualificación, lo cual es lógico, dado que el importe de la pensión fijada en instancia, en cuantía de 500 euros, necesariamente le aboca a completarla en la medida que pueda para así poder salir de su situación de emergencia social; en fin, no existe duda que durante los 36 años que duró el matrimonio ha sido la esposa la que se ha dedicado con carácter preferente del cuidado de los hijos y del hogar familiar, lo cual obviamente, como se demuestra con los datos que hemos expuesto, ha supuesto que la misma haya visto eliminada su posibilidad de formación y su vida laboral, con la consiguiente ausencia de cotizaciones sociales de cara a una eventual pensión de jubilación, como lo demuestra que la misma se encuentre, tras el divorcio, en la situación de emergencia social ya referida. Por el contrario, consta acreditado que el Sr. Carlos Manuel , como autónomo, se dedicó con empresa y camiones propios, a la actividad de transportista, así pues no existe ninguna duda que los ingresos económicos familiares han procedido de la referida actividad de transportista llevada a cabo por el nombrado Sr. Carlos Manuel , ya que ha sido éste, en su condición de autónomo, el que ha desarrollado y continua desarrollando la misma, de cuya explotación han procedido, insistimos, los ingresos familiares. A la vista de las consideraciones fácticas expuestas, ninguna duda existe que se ha acreditado el presupuesto de desequilibrio económico exigido por el art. 97 CC , valorado con precisión y acierto en la sentencia apelada, en la que se ha tenido en cuenta, como no podía ser de otra manera, la situación económica radicalmente dispar que se va a generar tras la sentencia de divorcio, al verse Doña Celestina privada de los ingresos que obtenía su marido y no encontrarse, en el momento presente (61 años), en las mejores condiciones para poder rehacer su vida y lograr un status económico autónomo, con posibilidades efectivas de acceder al ejercicio de una actividad laboral remunerada que le permita atender a sus propias necesidades, de ahí que el derecho de pensión devenga innegable a los efectos de paliar/corregir el desequilibrio económico que le ha ocasionado el divorcio.



TERCERO: Carácter indefinido de la pensión.

Dados los términos de la controversia, por razones sistemático-procesales debemos resolver, en segundo lugar, en orden al carácter indefinido o temporal de la pensión compensatoria que necesariamente se ha de fijar; para ello debemos comenzar recordando a la apelante que la reciente STS 24 febrero 2017 , recogiendo jurisprudencia anterior, señaladamente la STS de 11 de mayo 1011 , entre otras, ha declarado sobre la duración de la pensión compensatoria lo siguiente: 'una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin..., a saber, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el art. 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno luego reiterada en STS de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 y 23 de octubre de 2012 , entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

En el presente supuesto estamos en condiciones de afirmar que la fijación de la pensión con carácter indefinido, que se establece en la sentencia apelada, responde a un juicio prospectivo absolutamente razonable y no ha decisión gratuita ni arbitraria de la juzgadora, por cuanto, desde el escrupuloso respecto a los hechos probados referidos en el fundamento anterior -esencialmente, matrimonio que ha durado más de 36 años, la esposa tiene en la actualidad 61 años, durante el tiempo que duró el matrimonio ha sido ella quien de forma principal se ha ocupado de la familia y de los dos hijos comunes, carece de formación y experiencia profesional, intenta trabajar infructuosamente en trabajos precarios y está en situación de emergencia social-, se evidencian unas condiciones fácticas que razonablemente permiten prever que la función reequilibradora de la pensión no se va a agotar en un determinado plazo, de ahí que la fijación de la pensión compensatoria con carácter indefinido aparezca como correctamente establecida, lo que no es óbice para que, tal y como advierte la STS de 20 de junio de 2017 , aunque no se fije a priori un plazo para la pensión compensatoria, no se pueda después, modificarla o extinguirla si se dan los presupuestos del art. 100 y 101 CC .



CUARTO: Cuantificación de la pensión.

Pasando al problema de la cuantificación, hay que partir de que el apelante, bajo el régimen de autónomo, es empresario de transporte público de mercanticas por carretera, que tributa por el régimen de módulos, es de decir por el método de estimación objetiva, el cual presenta como principal característica la de prescindir de los flujos reales de ingresos y gastos producidos en su actividad. Pues bien, el Sr. Carlos Manuel tiene encomendada la gestión fiscal de su empresa a Asetranspo, entidad que, de acuerdo con las facturas que el empresario les aporta, certificó, los libros registros de las facturas que le fueron entregadas por el mencionado. De acuerdo con tales, nos encontramos que tal entidad certifica que entre los meses enero y septiembre de 2014 las facturas expedidas, es decir lo facturado ascendió a 45.428,83 euros, mientras que las facturas recibidas o gastos soportados (gasoil, peajes, taller, cotizaciones TGSS, impuestos, gastos bancarios, seguros y demás) fueron de 22.853,38 euros, asimismo en el año 2014 se reconocen en la contestación a la demanda ingresos mediantes cheques en Bco. Pastor y Abanca por importe de unos 18.000 euros, apareciendo que en el año 2015 las facturas expedidas ascendieron a 32.060,40 euros y las recibidas a 26.143,96 euros, mientras que en el año 2016 las facturas expedidas sumaron 37.549,40 euros y las recibidas 14.196,04 euros. Lo anterior ya permite deducir que los datos aportados resultan sesgados en relación a la total situación económica del demandado, no se comprende ni se explica el considerable descenso en la facturación del año 2015 en relación al 2014 y menos si tenemos en cuenta los gastos soportados, sensiblemente mayores a los del 2014, tampoco se comprende que en el año 2016, con más actividad que en el año 2015, al menos eso reflejan las factura, los gastos se reduzcan casi a la mitad del año anterior; llama la atención que el Sr.

Carlos Manuel alegue que soporta unos gastos no contabilizados, por prestamos -que dado sus importes iníciales, 69.577,59 y 61.816 euros, respectivamente, permiten presumir que fueron invertidos en su empresa-, así como por autónomos, que, precisamente, desde inicios del 2015 superen sus ingresos, pues carece de todo sentido que durante tanto tiempo se mantenga la empresa en funcionamiento sin obtener beneficios y sin hacer referencia alguna a previsión relativa a cesación de actividad, es más, a pesar de los déficit que trata de aparentar, incrementa sus gastos con un alquiler y eleva la cuota de uno de los préstamos a partir de febrero 2015 a 1.059,57 euros. Así las cosas, lo único que podemos dar por acreditado es que la empresa posee tres camiones en plena actividad, un número elevado de clientes y unos gastos, fundamentalmente, de gasoil que evidencian un elevado número de servicios por los que necesariamente tiene que obtener mayores ingresos que los pretendidos, asimismo se ha acreditado que el salario de 1004,07 euros netos que satisfacía a su hijo en su condición de colaborador autónomo, ya no lo soporta desde el año 2014.

En fin, que como detalla la juzgadora en el fundamento quinto, la precariedad del demandado por las razones que expone no ha quedado acreditada, lo acreditado es que existe una evidente dificultad para conocer los verdaderos ingresos y las reales posibilidades económicas del Sr. Carlos Manuel , así, pese a los argumentos del apelante, la realidad documental acredita la tergiversación de sus verdaderas posibilidades; en efecto, el mencionado omite todo lo relativo a sus verdaderos ingresos, salvo aquellas que procesalmente le interesan y lo más importante, no existe la necesaria concordancia entre ingresos y gastos, además la conclusión que alcanzamos es que el apelante pretende descargar sobre la beneficiaria de la pensión toda la carga de la prueba, a pesar de que en manos del Sr. Carlos Manuel descansa la misma, al ser el mismo el único conocedor de la verdad económica que tiene ( art. 217.7 LEC ).

Lo anterior evidencia que el ahora apelante ha incumplido la obligación probatoria que a él incumbía, pues no ha aportado a los autos documentación clara y precisa que nos permita evaluar su verdadera situación económica, falta de prueba que sólo a él perjudica, además, como hemos expuesto en otras ocasiones, en el caso de trabajadores autónomos, titulares de negocios explotados directamente por el obligado al pago, se impone, como hemos apuntado, una mayor exigencia probatorio al respecto, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC derivada de la mayor facilidad y disponibilidad de quien es perceptor de tales ingresos.

En este contexto no hay duda que, a la vista de los ingresos que reflejan las cuentas bancarias y las facturas expedidas, que tampoco concuerdan, se impone mantener la cuantía de la pensión compensatoria establecida en la sentencia apelada, en tanto consideramos se adecuada a las circunstancias del caso.



QUINTO: Costas procesales.

La desestimación del recurso implica que las costas procesales de esta alzada se impongan al apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Pedro Lanero, en nombre y representación de Don Carlos Manuel , frente a la sentencia dictada en fecha 23 de mayo 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, en Procedimiento de Divorcio núm. 91/2015, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.