Sentencia CIVIL Nº 169/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 972/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00169/2018
N10250
DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0001646
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000972 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000068 /2017
Recurrente: Gloria
Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRA
Abogado: ALBERTO SANJUAN BERMEJO
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: MARIA DOLORES SANZ CHANDRO
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 169/2018
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO
En ZARAGOZA, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 68/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 972/2017, en los que
aparece como parte apelante, Dª Gloria , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA
IVANA DEHESA IBARRA, asistido por el Abogado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO, y como parte apelada,

BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA DOLORES
SANZ CHANDRO, asistido por el Abogado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 27 de julio de 2017 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: Se estima la demanda interpuesta por Gloria .

1º). Se condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a restituir las cantidades percibidas en exceso por aplicación de la cláusula suelo con sus intereses desde cada momento.

2º). Sin costas.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Antecedentes procesales Solicitó la parte actora en su demanda la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad demandada por estimar que existe cosa juzgada entre la sentencia 705/2015 del TS y el presente supuesto en cuanto aquella declaró la nulidad de una cláusula de limitación del tipo mínimo de interés idéntica a la introducida en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita con BANCO POPULAR de fecha de 23 de febrero de 2006, en la que se fija un tipo de interés mínimo al 3,5%, solicitando, con base en dicha nulidad, la devolución de las cantidades cobradas de manera indebida, más los intereses legales y costas.

BANCO POPULAR alega que en el presente caso no existe cosa juzgada entre la cláusula invocada y la contemplada por la indicada sentencia del TS.

La sentencia de la instancia estimó la demanda sin imponer las costas.

Frente a dicha sentencia, la parte actora interpone recurso de apelación en cuanto al pronunciamiento correspondiente a la estimación de la cosa juzgada y solicita también se impongan las costas de la instancia a la demandada.

Esta invoca la existencia de cosa juzgada negativa y cuestiona la condena en costas solicitada.



SEGUNDO.- Cosa juzgada: relación entre la acción individual de nulidad y la colectiva Respecto a la concurrencia de cosa juzgada, según la reciente STS de 6 de junio de 2017, Sección 1 ª, 'como ya hemos declarado en las sentencias 127/ 2017, de 24 de febrero , y 334/ 2017, de 25 de mayo , la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C- 381/14 y C-385/14 ) abordó la litispendencia y la prejudicialidad civil entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales. Se trata de instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada ( sentencia de esta sala 150/2011, de 11 de marzo ) y la segunda implica una litispendencia impropia ( sentencia 628/10 de 13 de octubre ).

En su sentencia, el TJUE declaró que las acciones individuales y colectivas tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13.

La sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que, sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula , extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato o cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas.

De lo expuesto cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts.

15 , 222.3 y 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' Como consecuencia de lo expuesto y siendo enteramente aplicable al supuesto de autos, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 , procediendo, por ello, la estimación del recurso.

Alcanzada la conclusión de no concurrencia de la excepción de cosa juzgada en los términos expresados, hay que estar a lo resuelto recientemente por el TS en Sentencia de fecha 8 de junio de 2017 según la cual 'La sentencia que estimó la acción colectiva no solo debe determinar el cese en la utilización de tal cláusula por parte de Banco Popular. También debe traer como consecuencia que en aquellos litigios pendientes en los que se esté ejercitando una acción individual respecto de esta cláusula suelo que venía siendo utilizada por Banco Popular, la regla general sea que el juez aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en aquella sentencia. El juez solo podrá resolver en un sentido diferente, esto es, solo podrá negar el carácter abusivo de la cláusula , cuando consten en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual. En concreto, pueden ser relevantes circunstancias tales como que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos o que Banco Popular hubiera suministrado una información precontractual adecuada en la que se resaltara, en línea con los criterios establecidos en nuestra sentencia 241/2013 , no solo la existencia de la cláusula suelo sino también su trascendencia en el desarrollo del contrato, de modo que el consumidor pudiera tomar plena consciencia, sin necesidad de un análisis exhaustivo del contrato, de que no estaba contratando un préstamo a interés variable, sino un préstamo en el que la variación a la baja del interés resultaba limitada por la existencia de un suelo '.

En el supuesto de autos, no se practicó prueba alguna tendente a acreditar que la cláusula declarada nula en la STS 705/2015, de 23 de diciembre , había sido objeto de comprensión por la demandada en el presente procedimiento.

Por ello, estima la Sala que la STS de Pleno nº 367/2017, de 8 de junio de 2017 , viene a mantener unas tesis muy próximas a las mantenidas por esta Sala anteriormente, en cuanto no existe cosa juzgada negativa, si bien el pronunciamiento previo del tribunal al conocer de la acción colectiva, viene a predeterminar la resolución de la acción individual ejercitada si no constan 'en el litigio circunstancias excepcionales referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en ese litigio sobre acción individual'.

En el presente caso, no existían esas razones, por lo que la resolución recurrida estima el efecto de la cosa juzgada positiva e impone los efectos de la nulidad a la entidad demandada.



TERCERO.- Costas procesales En cuanto a las costas, respecto a las causadas en primera instancia, hay que estar a la reciente STS 419/ 2017, de 4 de julio de 2017 , según la cual corresponde su imposición a la entidad bancaria demandada de conformidad a la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, máxime cuando al demandada no ha justificado las especiales circunstancias que imponían una solución distinta para la acción individual de la alcanzada por la acción colectiva.

Respecto a las costas causadas en apelación, no procede condena en costas al resultar estimado el recurso.

Vistos los artículos citados y demás que sean de general y pertinente aplicación;

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Gloria frente a la Sentencia de fecha 27 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Zaragoza , que revocamos en el sentido de imponer las costas del recurso a la recurrente, sin pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Dése al depósito el destino legal Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.