Sentencia CIVIL Nº 169/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 391/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 391/18
Juzgado de 1ª Instancia de CASAS IBAÑEZ. Proc. Ordinario nº 30/17
APELANTE: GLOBALCAJA
Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez
APELADOS: Emilio y Lorena
Procurador: D. Miguel Tarancón Molinero
S E N T E N C I A NUM. 169/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a doce de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 30/17 de Procedimiento
Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez y promovidos por D. Emilio y
Dª. Lorena contra la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de
recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2017 por la Magistrada-
Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida entidad demandada. Habiéndose celebrado
Votación y Fallo en fecha 4 de abril de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Miguel Tarancón Molinero, en nombre y representación de Emilio y Lorena , frente a la entidad CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO -GLOBALCAJA-, con la adopción de los siguientes pronunciamientos: 1) Declaro la nulidad de la cláusula contenida en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de noviembre de 2007 , suscrito entre la parte actora y la entidad demandada, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 3,5% y un 15,00% de máximo.- 2) Condeno a la entidad demandada a aplicar desde la sentencia hasta la finalización del préstamo el interés pactado del Euribor, en los términos en que está recoge.- 3) Condeno a la entidad demandada a la restitución de la situación que correspondería de no haberse aplicado dicha cláusula, y en consecuencia a - la devolución de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro .- - la devolución de las cantidades que se vayan pagando de más por aplicación de la referida cláusula suelo , durante la tramitación del presente procedimiento, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, y hasta la resolución definitiva de la presente Litis .- 4) Se hace expresa condena en costas a la parte demandada.- Notifíquese la presente resolución a las partes.- Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el día siguiente al de su notificación.

DE CONFORMIDAD CON MODIFICACION. DE LA L.O.P.J. POR LA LEY 1/2009 BOE 4-11-09 D.A. 15 ª., ES PRECISO LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE CONSIGNACIONES Y DEPOSITOS DEL JUZGADO DE LA CANTIDAD DE 50 € COMO REQUISITO PARA ADMITIR A TRÁMITE EL RECURSO DE APELACIÓN.- Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'GLOBALCAJA', representada por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Daniel Sáez Castro, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por los demandantes D. Emilio y Dª. Lorena , representados por el Procurador D. Miguel Tarancón Molinero, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Cazalilla Ruiz se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado estima la demanda interpuesta por D. Emilio y Dª Lorena , declara la nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 12 de Noviembre de 2007 suscrita por las partes y condena a GLOBALCAJA a devolver con sus intereses las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula declarada nula desde la fecha de celebración del contrato de préstamo hipotecario y hasta la efectiva supresión de la cláusula.

Disconforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación GLOBALCAJA suplicando su revocación y el dictado de una nueva por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, con expresa imposición de las costas procesales a los demandantes.

D. Emilio y Dª Lorena se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición a la entidad bancaria apelante de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada en cuanto a la calificación de la cláusula suelo introducida en el contrato como condición general de la contratación. Niega GLOBALCAJA tal extremo y asegura que la cláusula fue negociada entre prestamista y prestatarios, lo que impediría calificarla como condición general. Considera que esta negociación queda acreditada por varios datos tales como que el presupuesto de la obra con el que solicitó la financiación al banco es de Marzo de 2007 y el préstamo se formaliza en Noviembre de 2007, lo que evidencia intensas negociaciones sobre tipo de interés o años a pagar como también revela la oferta vinculante. De hecho, como antes de que se formalizase el préstamo bajó el Euribor también bajó el mínimo de la cláusula suelo. Afirma igualmente que como los demandantes habían creado una sociedad y actuaban como empresarios en el mercado debían conocer las condiciones del contrato, como revela igualmente la negociación del diferencial y el tipo mínimo del suelo en 2011. En definitiva, considera que existe numerosa prueba que permite presumir esa negociación y que la cláusula en cuestión no es una condición general de la contratación.

El motivo debe ser desestimado. La prueba de que la cláusula suelo incorporada a este contrato no es una condición general de la contratación corresponde a GLOBALCAJA y es lo cierto que dicha prueba no se ha producido. Con independencia de cuanto diremos más adelante, basta examinar la escritura pública de préstamo para poder afirmar la predisposición e imposición de la cláusula por parte de la entidad bancaria, como así revelan los múltiples procedimientos seguidos respecto de cláusulas idénticas impuestas por esta misma entidad bancaria. En cuanto a la generalidad, resulta de común conocimiento que estas cláusulas se incorporaban por las entidades de crédito a una pluralidad de contratos de préstamo con garantía hipotecaria -singularmente los que se contrataban a interés variable- de suerte que la calificación de la cláusula suelo que nos ocupa como condición general de la contratación no ofrece dudas. Y en cualquier caso, la negociación, entendida como discusión de aspectos como precio, cuota, diferencial, etc, o el mero ofrecimiento al cliente de varias opciones para elegir la contratación de su préstamo -a tipo fijo, sin cláusula suelo con diferencial más alto, o con cláusula suelo y diferencial más bajo-, no excluye en modo alguno la naturaleza de condición general de la cláusula suelo. No en vano, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 265/15, de 22 de Abril , nos dice al respecto 'Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta '.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada y ello por la indebida consideración por la sentencia de primera instancia de que la cláusula discutida incumple el control de inclusión y transparencia. Afirma que la redacción de la cláusula es clara, transparente y sencilla, por lo que el control de inclusión se supera, siendo así que incluso el Notario dio cuenta de la exhibición a los prestatarios de la oferta vinculante con tres días de antelación a la firma, oferta en que se fija el tipo de interés. En cuanto al control de transparencia, afirma la entidad bancaria que el mismo queda superado a la vista de la testifical practicada del director de la sucursal, de la que a su juicio resulta que quedó probado que se informó a los prestatarios de 'los tipos de interés que se aplicaban en el préstamo' . Y es por ello que, atendido el perfil de los demandantes y las circunstancias que rodearon la contratación debe entenderse acreditado el conocimiento de la cláusula suelo por la prestataria.

El motivo debe ser desestimado. Recordemos que en materia de control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores, la doctrina jurisprudencial ( recogida entre otras y principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo ) nos dice que conforme al art. 80.1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (que dispone que '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido') y la Directiva 93/13/CEE, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Este segundo control -además del primero de incorporación- abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento :' El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '(l)a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. ' 207. La interpretación 'a contrario sensu' de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible' .

El contenido de este segundo control, llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real' , se concreta en la comprobación de si ' la información suministrada (por el empresario predisponente) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (211), y de si esas cláusulas no están ' enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (212).



CUARTO.- En el caso que nos ocupa, es cierto como dice la apelante que la cláusula es clara en su contenido gramatical ya que dice así 'TIPO MAXIMO Y MINIMO: El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores no podrá ser superior al QUINCE POR CIENTO nominal, ni inferior al TRES CON CINCUENTA POR CIENTO nominal anual'. Por tanto, cabe afirmar que la cláusula superaba el primer control de inclusión o incorporación. Lo que no ha quedado sin embargo acreditado con la prueba practicada es la superación de ese segundo control de transparencia reforzado, el de comprensibilidad real a que nos acabamos de referir, prueba que en aplicación del art. 82.2 de la Ley de Consumidores incumbe a la entidad bancaria, que en definitiva debe acreditar de modo fehaciente que informó de modo comprensible a los adherentes prestatarios, no solo de que existía la cláusula suelo, sino de su concreto funcionamiento y de cómo operaría en un escenario de bajada de tipos de interés. Ello nos conduce a examinar la prueba practicada en acto de juicio, consistente en la declaración de los actores y la testifical del director de la sucursal bancaria, que la Sala ha revisado a través de la grabación de la vista, sin que de su contenido podemos considerar fehacientemente acreditado que realmente se informara a los demandantes del funcionamiento de esa cláusula suelo. Los actores negaron que se les explicara nada al respecto, ni que se les entregara folleto informativo, ni se hicieran simulaciones, ni ofrecimiento de otros productos para comparar, y la testifical del director tampoco permite acreditar dicha información previa pues reconoció que ni siquiera negoció el préstamo hipotecario con los actores, limitándose a señalar que había ofrecido en varias ocasiones a D. Emilio y Dª Lorena eliminar la cláusula suelo y subir el diferencial sin haber obtenido respuesta a su oferta. Incluso reconoció que ni siquiera podía reducir la cláusula suelo, y que ello solo podían acordarlo sus superiores.

Obviamente todas estas manifestaciones del director en absoluto permiten tener por acreditado lo esencial en estos casos - sobre lo que ni siquiera fue preguntado por la demandada-: que se informara rigurosamente a los prestatarios de la existencia de una cláusula suelo, de cómo funcionaba y de que a pesar de que en el contrato se decía que el tipo de interés variable era de EURIBOR más 0,75%, en realidad nunca sería inferior al 3,50%.



QUINTO.- El tercer motivo de recurso invoca la 'infracción del control de transparencia ante la solicitud del préstamo, en conexión con el art. 1.203 del Código Civil ' . A través del motivo afirma la apelante que los actores solicitaron formalmente la revisión de la cláusula suelo de su préstamo hipotecario. Vuelve a insistir en que en la fase previa a la concesión del préstamo los actores mantuvieron varias reuniones en la que se trataron todos los elementos esenciales de la operación. Se dice también que es posible la subsanación o convalidación de la cláusula cuando se pide la modificación de la misma, lo que supone reconocer que se tiene conocimiento de su existencia y efectos. Considera la apelante que se procede a una válida sustitución de la cláusula suelo, con pleno conocimiento de sus efectos y consecuencias por los prestatarios, lo que impide que pueda declararse su nulidad.

También este motivo debe ser desestimado. Es evidente que el alegato obedece a un error pues ni se alude a esta novación en la contestación a la demanda ni la misma se ha producido. El director del banco aseguró en su testifical que ofreció a los prestatarios la eliminación de la cláusula a cambio de elevar el diferencial y que su oferta no fue aceptada por los demandantes.



SEXTO.- El cuarto y último motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba por indebida consideración del incumplimiento de la buena fe contractual y de la existencia de desequilibrio determinante de la abusividad. Se afirma por la recurrente que el incumplimiento del control de transparencia no significa que se actuase de mala fe, pues le préstamo concedido era una operación arriesgada desde el punto de vista de la entidad en la que se flexibilizaron los requisitos de concesión en atención a las circunstancias de los prestatarios, concediéndoles el préstamo en condiciones ventajosas.

Niega que existiera desequilibrio ni que la cláusula solo beneficiase a la entidad bancaria.

El motivo debe ser desestimado. Aunque ciertamente podamos considerar que la cláusula no fuera introducida maliciosamente en el contrato por la entidad bancaria, lo cierto es que como hemos visto anteriormente no consta acreditado que la misma superase ese control de transparencia reforzado, lo que permitía analizar su abusividad desde el punto de vista del desequilibrio contractual que suponía la misma, que a juicio de la Sala es evidente. Como hemos dicho en otras ocasiones, el desequilibrio perjudicial para el consumidor resulta del propio contenido de la cláusula, atendido el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos de interés que contiene la misma, que entendemos que en el caso dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo, nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza; ello en las propias palabras del Tribunal Supremo. Es el cliente quien sufre la pérdida del derecho a beneficiarse de las bajadas del tipo de interés porque existe una falsa reciprocidad al estar fijado el suelo en un 3,50% y el techo en un 15% cuando la evolución irregular que ha seguido el EURIBOR desde su creación hace quince años demuestra que solo ha superado el listón del 5% en dos ocasiones, y ello por breves periodos de tiempo, de modo que han sido mucho más largos los periodos en que no ha superado el 3%, señaladamente en los últimos cinco años que apenas ha superado el 1%, datos que hasta para el profano permiten concluir que resulta no ya difícil, sino imposible, en el contexto económico actual y futuro que se pueda rebasar ese 15% de techo establecido en el contrato, lo que hace evidente la desproporción entre el límite máximo y el límite mínimo recogido en la cláusula declarada nula, desproporción que implica un evidente desequilibrio económico entre la entidad crediticia y su cliente expresivo de falta de buena fe en la entidad apelante pues la misma se asegura un beneficio al establecer la cláusula suelo , sabiendo que el perjuicio que para la misma se podría derivar de la cláusula techo tiene una posibilidad ínfima de concurrir.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la apelante las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez actuando en nombre y representación de CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA (GLOBALCAJA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Casas Ibáñez en autos de Procedimiento Ordinario 30/2017, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.