Sentencia CIVIL Nº 169/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 200/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00169/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES.SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2015 0000123
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES
Procedimiento de origen: MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO
0000266 /2018
Recurrente: Jaime
Procurador: MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES
Abogado: MARIA TERESA PERALES BRAVO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Regina
Procurador: ,
Abogado: ,
S E N T E N C I A NÚM.- 169/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =
_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 200/2019 =
Autos núm.- 266/2018 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veinte de Marzo de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas núm.- 266/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de
Cáceres siendo parte apelante, el demandante DON Jaime , representado en la instancia y en esta alzada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Campos Ginés , y defendido por la Letrada Sra. Perales Bravo
, y como parte apelada, la demandada, DOÑA Regina , en situación de rebeldía procesal.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, en los Autos núm.- 266/2018, con fecha 18 de Octubre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la pretensión formulada, corriendo cada parte con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La parte demanda se encuentra en situación de rebeldía procesal. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 19 de Marzo de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la representación de la parte actora, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, y como único motivo, que debido al traslado por razones laborales del actor a ZARAGOZA, tal y como se acredita con el aporte del contrato de trabajos y volante de empadronamiento, le resulta imposible el cumplimiento de la medidas establecidas en la sentencia.

Dice que, según la Propuesta de Convenio acordada por ambas partes, el régimen de visitas, que habrá de regular los contactos de la madre con el menor, a partir de la firma de este convenio, será el que se detalla a continuación: 1º Se atribuye la guardia y custodia de la menor a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º El padre tendrá derecho a visitar y comunicarse con su hija un fin de semana al mes con horario de recogida de su hija en la tarde del viernes antes de las 22 horas de la noche, y entrega el domingo durante el domingo a la hora que previamente ambos progenitores convengan, pactando a falta de acuerdo las 13 horas.

Alternativamente, si el padre volviese a residir en Cáceres o en Badajoz, las visitas se ampliarían a los fines de semana alternos de 19 horas aproximadamente del viernes y entrega el domingo aproximadamente sobre las 20 horas.; el progenitor con el que la menor no se encuentre, mantendrá contacto telefónico con ella de 19 a 21 horas los días de diario.

3º Igualmente el padre podrá estar con la menor la mitad de las vacaciones escolares de verano, con espacios de tiempo continuados de 40 días consecutivos que el padre comunicará a la madre, con una antelación de UN MES.

La Navidad se dividirá en dos periodos iguales, correspondiendo el primer periodo desde el inicio de las vacaciones al día 29 de diciembre, y el segundo hasta la vuelta al colegio. Los progenitores disfrutarán de forma continuada del periodo que les corresponda, que a falta de acuerdo se elegirá por el padre en los años pares y por la madre en los impares.

La Semana Santa se repartirá en periodos íntegros, para que se disfruten de forma continuada con uno de los progenitores, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares.

4º Se impone al demandado una pensión alimenticia para la menor consistente en 150 euros mensuales, en los periodos que no esté trabajando, y 200 € en los periodos en los que trabaje, siendo también de obligación del padre el pago del 50% de los gastos extraordinarios.

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia o rehabilitación (incluida natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico.

En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna.

En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia destinada a cubrir necesidades comunes, los de vestido, ocio, educación, incluidos los universitarios en centro públicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matrícula, aula matinal, transporte y comedor en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, uniformes, libros).

Habida cuenta de la distancia existente entre el padre y la hija y que los costes por los desplazamientos son muy altos, ambos progenitores asumirán los gastos de traslados de la menor, al 50%.

Habida cuenta de los constantes traslados de localidad y centro escolar que la menor ha sufrido, se establezca la obligación expresa a la madre, la comunicación y aprobación por parte del padre, de los traslados de domicilio y centro escolar de la menor.

Que la madre continúa en situación de rebeldía procesal, y no obstante se desestima la demanda, por no haberse acreditado cambios de circunstancias, pues D. Jaime se empadronó en Zaragoza el 18 de febrero de 2015, cuando la sentencia de divorcio se dictó en octubre de 2015, pero no se valoró, que los turnos del hoy apelante eran rotatorios, cambio más que suficiente para, al menos, estimar los cambios de horarios y visitas propuestos, estimándose al menos parcialmente la pretensión.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia total o parcialmente, con los pronunciamientos a los que haya lugar.

A dicho recurso se adhirió el Ministerio Fiscal solicitando su estimación, mientras que la otra parte permanece en situación de rebeldía procesal.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las actuaciones.

La parte actora formuló demanda de modificación de medidas, por alteración sustancial de las circunstancias, consistentes en el cambio de residencia del actor desde esta ciudad de Cáceres a la ciudad de Zaragoza, y ello, impide cumplir el régimen de visitas acordado en el anterior procedimiento, de ahí la necesidad de su modificación.

El Juzgador de instancia niega que se hayan producido alteración de las circunstancias, porque no se ha acreditado que dicho cambio de lugar de residencia se haya realizado con posterioridad al momento en que las partes llegaron a un acuerdo en el procedimiento de divorcio. Al contrario, según el justificante de empadronamiento, consta que D. Jaime se empadronó en Zaragoza el 18 de febrero de 2015, cuando la sentencia de divorcio se dictó en octubre de 2015. Además, en el informe del equipo psicosocial practicado en el anterior procedimiento, ya constaba que D. Jaime se había trasladado a Zaragoza.

Con posterioridad a la fecha de la sentencia de instancia, se presenta por el actor una propuesta de Convenio Regulador, cuyo contenido coincide con el régimen expuesto en el recurso.

El Juzgado dictó Providencia acordando sobre el mismo lo siguiente: 'Dada cuenta, habiéndose dictado sentencia en 1ª Instancia, las partes tienen dos posibilidades para modificar lo acordado: apelarla o iniciar una modificación de medidas de mutuo acuerdo, sin que resulte procesalmente admisible dejarla sin efecto por otra vía sustituyéndola por el acuerdo al que han llegado, por lo que no ha lugar a lo solicitado en su escrito de fecha 15 de Noviembre pasado'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, debemos significar que esta Audiencia Provincial, a la hora de interpretar los Art. 90 y 91 del Código Civil , viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en convenios regulador de la separación o divorcio, o fijadas por el Juez en sentencia, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior.

Esta exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que, con una abusiva proliferación de juicios, se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que, dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que, su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias, o en la fortuna del obligado a su pago del beneficiario de las mismas.

De otra parte, por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente.

Además, tales cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

Tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales. Que la alteración, aunque sea sustancial, no haya devenido por dolo o culpa del que insta la modificación y que en dichos cambios, en cuanto afecten a los hijos menores de edad, como es el caso, debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii', tal y como previene el artículo 39 CE , Art.

2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

Finalmente, es necesario que dicha alteración sustancial, deba probarse cumplidamente por la parte que la invoca, en este caso el actor.



CUARTO.- Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso concreto, a la luz de las pruebas practicadas, es obvio que la parte actora no ha probado alteración alguna de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando, en octubre de 2015, se dictó la sentencia de divorcio, pues el cambio de lugar de residencia del apelante se había producido varios meses antes de la fecha de la sentencia. Incluso cuando se confeccionó el informe por el Equipo Psicosocial, el actor ya residía en la ciudad de Zaragoza.

Ahora se añade en el recurso, como cuestión nueva, que no se valoró que los turnos del apelante eran rotatorios, y ello es suficiente para estimar los cambios de horarios y visitas propuestos. Sin embargo, aun cuando fueran ciertos los cambios de turno, que en modo alguno se han probado, ello en modo alguno constituye una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio, además, de que esta circunstancia no fue el fundamento de la demanda.

Finalmente, respecto a la propuesta de Convenio Regulador que se acompaña por la parte apelante, significar que no es posible legalmente aprobar el mismo en esta segunda instancia. Si las partes están interesadas en aprobar dicho Convenio deberán promover ante el Juzgado la correspondiente demanda.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jaime contra la sentencia núm. 206/18 de fecha 18 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm. 266/18, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./