Sentencia CIVIL Nº 169/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1463/2017 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 169/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 461/2.017
Rollo de Apelación n º 1.463/2.017
En la ciudad de Cádiz, a día 1 de Marzo de 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso
en el que figura como parte apelante DON Celestino , representada por el Procurador Don Manuel Zambrano
García-Ráez y defendida por el Letrado Don Adriano de Ory Cristelly, y como parte apelada DOÑA Luz ,
representada por el Procurador Doña María del Rocío Galán Cordero y defendida por el Letrado Don José
Pérez León, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador, Dª. Rocío Galán Cordero, en nombre y representación de Dª. Luz , defendida por el Letrado, D.

José Pérez León contra D. Celestino , representado por el Procurador, D. Manuel Zambrano García-Ráez y asistido por el Letrado, D. Adriano de Ory Cristelly, con la intervención del Ministerio Fiscal por la existencia de dos hijos menores de edad en el matrimonio, y declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Dª. Luz y D. Celestino el día dieciséis de julio de 2.004 en Cádiz, la disolución de la sociedad de gananciales y en cuanto a las medidas reguladoras del divorcio, se establecen las siguientes: 1.º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio a la demandante y madre de los hijos y el ejercicio de la patria potestad compartido por los progenitores.

2.º) Respecto al régimen de visitas de los hijos menores de edad del matrimonio con el progenitor paterno no custodio, en primer lugar, debe estarse a lo que acuerden los progenitores en interés y beneficio de la hija y en caso de desacuerdo entre ellos se señala el siguiente régimen de visitas: Entre semana: El padre podrá tener consigo a sus hijos tres días a la semana desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

Fines de semana: El padre podrá tener consigo a los hijos fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo.

El régimen de visitas, será alterado únicamente en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, de la siguiente forma, siempre en defecto de acuerdo: Navidad: Se dividirán en dos periodos: 1º) Desde las 18:00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 18:00 horas del día 30 de diciembre.

2º) Desde las 18:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 18:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

Los hijos pasarán el día de Reyes con el progenitor con el que se encuentren hasta las 12:00 horas, acudiendo a recogerles a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que estén y reintegrándolos a ésta a las 20:00 horas del mismo día.

Semana Santa: Se dividirá en dos periodos: 1º) Desde las 18:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 18:00 horas del Miércoles Santo.

2º) Desde las 18:00 horas del Miércoles Santos hasta las 18:00 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Verano: Se dividirá en dos periodos: 1º) Desde las 18:00 horas del día 30 de junio hasta las 18:00 horas del día 31 de julio.

2º) Desde las 18:00 horas del día 31 de julio hasta las 18:00 horas del día uno de septiembre.

En cuanto a los periodos vacacionales cada progenitor tendrá derecho a estar con los menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo, a falta de acuerdo, el padre los años pares y la madre los años impares.

En caso de convalecencia o enfermedad de los menores, el progenitor bajo cuya custodia se encuentren los menores deberá comunicarlo de forma inmediata al otro progenitor para que éste último pueda comunicar con sus hijos y visitarlos en su domicilio, si fuera procedente, o lugar en donde se hallaren, así como interesarse por ellos cuantas veces desee, de forma razonable y prudencial.

Además los progenitores podrán comunicarse de forma telefónica o telemática con sus hijos sin que se interfiera en las horas de estudio o descanso de los menores.

3º.) El demandante y progenitor paterno abonará en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos habidos en el matrimonio la cantidad de ciento noventa y cinco euros por cada uno de los hijos, es decir, un total de trescientos noventa euros mensuales (390,00 euros), que se ingresará en la cuenta corriente que designe la demandada en los siete primeros días de cada mes, que se actualizará de forma anual con las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios: Serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, teniendo en cuenta que tendrán la consideración de gastos extraordinarios aquellos que no cubra ni el sistema público sanitario ni el sistema público educativo. Los gastos extraordinarios deben acordarse por los progenitores y en caso de desacuerdo, salvo por razones de urgencia, debe someterse a decisión judicial y no se consideran gastos extraordinarios los que se generan al inicio del curso escolar, ni tampoco la contratación de un seguro privado médico, salvo que las partes estén conformes o de acuerdo que deberá ser abonado por ellos por mitad.

Cualesquiera otros gastos deberán ser pactados previamente.

4º) Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 , de DIRECCION000 al demandando.

5º) Las deudas familiares derivadas de préstamos personales e hipotecario de la vivienda familiar se abonarán por mitad y los gastos de suministro de luz, agua, etc... de la vivienda familiar se abonarán por el demandado.

No se hace especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales.

Llévese testimonio de la presente resolución a la pieza separada de medidas provisionales pues no se dictó resolución una vez celebrada la vista de dicho procedimiento.

Firme que sea esta sentencia, líbrese testimonio de la misma y remítase al Sr. Encargado del Registro Civil de Cádiz, donde consta inscrito el matrimonio de los esposos cuya disolución se acuerda, a fin de que por el Sr. Encargado se efectúen las anotaciones oportunas.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Celestino se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 14 de Enero de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en pro de los hijos comunes menores de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el único y exclusivo motivo del recurso, hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para la armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Dicho lo anterior y no habiéndose acreditado especiales necesidades de los menores hemos de inferir que serán las comunes y similares a otros niños de su edad. Por lo que se refiere a la situación económica del apelante sus ingresos se acreditan debidamente a través de la documental que consta en las actuaciones y que el 'Juez a quo' refleja en la sentencia apelada, si bien debemos tener en cuenta, en primer lugar, que los gastos derivados de los préstamos que expone tanto en la contestación a la demanda como en el propio escrito del recurso presuntivamente son gananciales y dado que no se hace previsión alguna en la sentencia apelada habrá que estar a lo que resulte en el correspondiente procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial; y, en segundo lugar, también ha de tenerse en cuenta que la especial situación del apelante implicará la disminución de sus ingresos hará que pierda la percepción de determinados complementos la que influirá directamente en la cuantía de los mismos. Y en cuanto a la situación laboral y económica de la apelada la misma se infiere directamente del informe de vida laboral que consta en las actuaciones y de otras documentales como las nóminas que percibe cuando trabaja, siendo una situación no fija y eventual tanto en el propio trabajo como en la cuantía de las percepciones salariales.

Por todo ello entendemos que el recurso ha de estimarse parcialmente para fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 360 € que responde de forma más adecuada y proporcional.



SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Celestino y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Celestino contra la sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 360 €, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.