Sentencia CIVIL Nº 169/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 253/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN DIRECCION000

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. DIRECCION000

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042C20170002717

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 253/2019

Asunto: 1009/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 556/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE DIRECCION000 (ANTIGUO MIXTO Nº5)

Negociado: PQ

Apelante: Jose Daniel

Procurador: ALBERTO RICO AGUILERA

Abogado: IGNACIO MONTALDO LOPEZ

Apelado: Micaela

Procurador: ANA GONZALEZ PEDRO

Abogado: ANGELICA MARIA GARCIA CASTILLO

S E N T E N C I A Nº 169/2019

Ilmos señores

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

En Jerez de la Frontera a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en DIRECCION000, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en procedimiento ordinario sobre división de la cosa común el día 7 de mayo de 2019. La sentencia ha sido apelada por don Jose Daniel,representado por el procurador señor Rico Aguilera y asistido por el letrado don Ignacio Montaldo López. Es apelada doña Micaela, representada por el procurador señor Aguas Barca y asistida por la letrada doña Angélica García Castillo.

Ha intervenido como ponente en esta segunda instancia el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, de 7 de mayo de 2019, ha estimado parcialmente la demanda con los siguientes pronunciamientos:

-Ha declarado extinguido el condominio existente entre las partes con relación al inmueble sito en DIRECCION000, BARRIADA000, Blq. NUM000 - NUM001., finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de esta ciudad con el número NUM002.

-Ha declarado la división del inmueble indicado mediante venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y con reparto de su precio entre la partes en proporción a sus cuotas respectivas del 50%, previa deducción de los gastos que se ocasionen hasta la subasta. Ha declarado también la sentencia que, a efectos de dicha subasta, servirá la tasación del inmueble en 51.228,29 euros.

-Ha declarado que la venta en pública subasta no afectará al derecho de uso de la vivienda atribuido a doña Micaela, lo que deberá anunciarse en las condiciones de la misma.

-Ha declarado que las costas deben abonarse por cada parte, si fueron causadas a su instancia, mientras que las costas comunes deberán abonarse proporcionalmente.

SEGUNDO.-La sentencia ha sido apelada por don Jose Daniel que solicita su revocación únicamente en el pronunciamiento relativo al derecho de uso de la vivienda atribuido a la señora Micaela, pues considera que dicho derecho no existe. Argumenta el apelante que en el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación se atribuyó a la esposa el domicilio conyugal, pero en la posterior sentencia de divorcio se aprobó otro convenio regulador en el que se eliminó la referencia a esa atribución del domicilio conyugal a la esposa. Sostiene el recurso de apelación que si la voluntad de las partes hubiese sido mantener la atribución del domicilio a la esposa, lo habrían tenido que hacer constar en el convenio y que la omisión de toda referencia al respecto es indicativa de que no había tal atribución.

Doña Micaela se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte apelante. Alega esta parte que el objeto del procedimiento en primera instancia habría quedado reducido a la distinción entre los convenios reguladores, uno de la separación y otro del divorcio, sin que el Magistrado que dictó la sentencia recurrida haya incurrido en ninguna confusión al respecto. Al contrario, sostiene la parte apelada que la valoración probatoria y los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida deben ser mantenidos. Destaca esta parte apelada que el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio contiene una estipulación segunda en la que se acuerda que los hijos habidos en el matrimonio 'queden bajo la guarda y custodia de la madre en el domicilio que hasta el momento ha constituido el hogar conyugal,..., sin perjuicio de la patria potestad compartida.' Subraya esta parte que esa estipulación es igual a otra incluida en el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación. Dice la parte apelada que el derecho de uso se constituyó en el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación, sin que se haya dejado sin efecto en la sentencia de divorcio y sin que la parte contraria haya solicitado a los tribunales su extinción.

TERCERO.- Las actuaciones fueron recibidas en esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en DIRECCION000. Se incoó el procedimiento de apelación, se designó Magistrado ponente y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales las actuaciones quedaron para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante ejerció una acción de división de la cosa común al amparo de lo dispuesto en los artículos 400 y siguientes del código civil. El objeto de la acción de división es una finca urbana que fue domicilio conyugal de demandante y demandada, que se separaron por sentencia dictada en el año 1997 y se divorciaron por sentencia dictada en el año 2001. Las partes se han mostrado conformes en la procedencia de la acción de división y en el valor de subasta de la vivienda, de forma que la discrepancia se limita a la existencia de un derecho de uso de la vivienda atribuido a doña Micaela, derecho que la sentencia recurrida ha declarado. Se dice en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida que ese derecho de uso 'consta en los documentos obrantes en el expediente, (así, en la sentencia de divorcio que aprobaba el convenio regulador)'. También al final del fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida se afirma que el derecho de uso de la demandada 'consta documentalmente y cuya extinción no ha sido invocada'. Sin embargo, consta en las actuaciones que en escrito de alegaciones presentado tras el allanamiento parcial de la otra parte, el demandante ya sostuvo que la atribución a la demandada del domicilio conyugal había sido dejada sin efecto en el convenio regulador de 25 de septiembre de 2001, aprobado por la sentencia de divorcio. Por ello resulta necesario valorar la prueba documental para poder decidir sobre la existencia o no de ese derecho de uso:

-En el convenio regulador de 15 de septiembre de 1997, aprobado por sentencia de divorcio, dictada el 19 de diciembre de 2001, se indicó en la estipulación segunda que los cónyuges acordaban que los hijos habidos en el matrimonio quedasen bajo la guarda y custodia de la madre en el domicilio que hasta el momento había constituido el hogar conyugal. Y en la estipulación sexta de dicho convenio se indicó que quedaba disuelto el régimen económico matrimonial que había regido hasta ese momento, 'pasando a ser desde este instante de separación absoluta de bienes, atribuyéndose a la esposa el domicilio conyugal'.

-En el convenio regulador de 25 de septiembre de 2001, aprobado por sentencia de separación, dictada el 29 de diciembre de 1997, se indicó en la estipulación segunda que los cónyuges acordaban que los hijos habidos en el matrimonio quedasen bajo la guarda y custodia de la madre en el domicilio que hasta el momento había constituido el hogar conyugal. Y en la estipulación sexta de dicho convenio se indicó que quedaba disuelto el régimen económico matrimonial que había regido hasta ese momento, 'pasando a ser desde este instante de separación absoluta de bienes'. Y se añadió que 'Los cónyuges declaran no poseer ningún bien en común, a excepción de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal'.

De la lectura de esos documentos no resulta que doña Micaela tenga actualmente un derecho de uso sobre la vivienda que fue conyugal. Aunque en el convenio regulador, aprobado por la sentencia de separación, sí se indicó que se le atribuía a ella el domicilio conyugal, en el convenio regulador posterior, aprobado por la sentencia de divorcio, quedó claro que la vivienda conyugal era un bien común y no se hizo ninguna referencia a que su uso se atribuyera a la señora Micaela. A ello se une que en los dos convenios se hace referencia en los mismos términos a que los hijos habidos en el matrimonio quedaban bajo la guarda y custodia de la madre en el domicilio que hasta el momento había constituido el hogar conyugal. El matrimonio había tenido dos hijos que en el convenio regulador de 1995 se indicó que tenían en esa fecha 11 años, ( Inocencio), y 8 años ( Delia). Y la parte demandada aportó una certificación de empadronamiento en la que consta que, a 16 de mayo de 2017, en el domicilio residían, además de la demandada, su hija doña Delia, nacida el NUM003 de 1989, y Esther, nacida el NUM004 de 2012. La conclusión de todo ello es que el derecho de doña Micaela a usar esa vivienda se supeditó al ejercicio de la guarda y custodia sobre sus hijos, situación que se ha extinguido porque los hijos han alcanzado la mayoría de edad. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de febrero de 2006, (ROJ: STS 362/2006),explicó que 'El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad. En el presente caso, ni en el convenio regulador de los efectos de su separación matrimonial suscrito por los ahora recurrentes, ni en la sentencia que decretó su separación, se fijó ningún limite temporal del derecho de uso al amparo del art. 96.3 del Código Civil en razón a existir dos hijas del matrimonio menores de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre. En consecuencia, el derecho de uso reconocido lo era con el límite temporal de la adquisición de la mayoría de edad de la menor de las hijas del matrimonio'.Ese razonamiento es aplicable a la vivienda que fue del matrimonio, ya disuelto, de don Jose Daniel y doña Micaela, pues ya que los hijos han alcanzado la mayoría de edad, el derecho de uso de la madre ha quedado extinguido y por ello procede estimar el recurso de apelación para suprimir el pronunciamiento de la sentencia recurrida según el cual la venta en pública subasta no afectaría al derecho de uso de la vivienda atribuido a doña Micaela. Suprimimos ese pronunciamiento, por lo que no habría que realizar ninguna mención al mismo en las condiciones de la subasta.

SEGUNDO.-De acuerdo con el artículo 398-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación del recurso de apelación conlleva que no impongamos las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Por todo lo cual, dictamos el siguientes

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por don Jose Danielcontra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2019 en el procedimiento arriba indicado, revocamos en parte dicha sentencia y suprimimos de la misma la mención a la existencia de un supuesto derecho de uso por parte de la demandada doña Micaela. Por lo tanto la parte dispositiva de la sentencia recurrida reducida a los siguientes pronunciamientos:

-La declaración de extinción del condominio existente entre las partes con relación al inmueble sito en DIRECCION000, BARRIADA000, Blq. NUM000 - NUM001., finca inscrita en el Registro de la Propiedad número 1 de esta ciudad con el número NUM002.

-La declaración de división del inmueble indicado mediante venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y con reparto de su precio entre la partes en proporción a sus cuotas respectivas del 50%, previa deducción de los gastos que se ocasionen hasta la subasta.

-La declaración de que, a efectos de dicha subasta, servirá la tasación del inmueble en 51.228,29 euros.

-La declaración de que las costas de la primera instancia deben abonarse por la parte que las causó, mientras las comunes deberán abonarse proporcionalmente.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte díassiguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0253/19, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron, doy fe.