Sentencia CIVIL Nº 169/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 84/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00169/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 1998 0064979
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001478 /2017
Recurrente: Desiderio
Procurador: MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO
Abogado: JOSE LUIS GUTIERREZ ARANGUREN
Recurrido: Melisa
Procurador: JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE
Abogado: MARIA BELEN PADIN VIAÑO
S E N T E N C I A
Nº 169/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a dos de mayo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001478 /2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000084 /2019, en los que aparece como parte apelante, Desiderio , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS
GUTIERREZ ARANGUREN, y como parte apelada, Melisa , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE, asistido por el Abogado D. MARIA BELEN PADIN VIAÑO, sobre
DIVORCIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 14-12-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Dolores Villar en nombre y representación de Don Desiderio contra Doña Melisa representada por el Procurador Don José María Moreda, manteniendo las medidas acordadas en sentencia de Modificación de Medidas, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La demanda promovida por don Desiderio tiene por objeto la modificación de las medidas definitivas derivadas de la sentencia de divorcio de su matrimonio con la demandada, doña Melisa , en el particular relativo a la pensión compensatoria a cargo del actor, cuya supresión postula.

2. Los litigantes contrajeron matrimonio en 1970. La convivencia matrimonial, de la que nacieron dos hijos -en 1971 y 1976- cesó con ocasión de la separación judicial del matrimonio en 1993, cuyos efectos quedaron regulados en un convenio regulador de 17 de febrero de ese año al que se remonta la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa y a cargo del marido. Por sentencia de fecha 13 de enero de 1999 se acordó judicialmente la extinción del matrimonio por divorcio y el mantenimiento de las medidas procedentes de la sentencia de separación.

3. En el marco del proceso sobre modificación de medidas 829/2002 del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña las partes convinieron la modificación de la pensión compensatoria, que se redujo a 150,00 € mensuales, y así fue judicialmente aprobado por sentencia de fecha 11 de noviembre de 2004 .

4. La demanda de don Desiderio postula la supresión de la pensión compensatoria. Mantiene que, además del transcurso del tiempo desde que se estableció la obligación (1993) y desde que se redujo su importe (2004), y el hecho de que las hijas del matrimonio son ya mayores de edad y económicamente independientes, desde 2008 el actor está jubilado y percibe una pensión del INSS de 605,10 € netos mensuales, 'manifiestamente insuficiente para la atención de los gastos ordinarios de cualquier persona y que únicamente permiten una subsistencia en condiciones de extrema humildad', en tanto que la perceptora realiza un trabajo remunerado como empelada del hogar, a jornada completa y con manutención cubierta, con ingresos fijos superiores o cuando menos similares a los de don Desiderio .

5. Doña Melisa se opuso a la demanda y solicitó su desestimación. Argumentó que la reducción de ingresos del actor ya fue tenida en cuenta con ocasión de la anterior sentencia de modificación de medidas definitivas, según las dos partes reflejaron en el acuerdo que el juzgado convalidó en esa ocasión (año 2004); que el actor siempre ha tenido ingresos reales superiores a los declarados, según ya refiere la sentencia de divorcio de 1999, pues era titular de un negocio y, además, se dedicaba a la compraventa de sellos y otros objetos, actividad ésta con la que actualmente continúa a través de un portal de internet; y que si sus ingresos en 2004 son los que obtenía por un subsidio de desempleo, según la documentación aportada con la demanda (4.282,61 € durante ese año), en la actualidad sus ingresos son sensiblemente mayores, puesto que alcanzan en cómputo anual los 8.471,40 €, sin que tenga gastos adicionales de vivienda puesto que reside en una propiedad de su actual pareja. Alega igualmente que la situación laboral de la demandada no es nueva y ya era conocida por el actor desde el inicio de la separación matrimonial.

6. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de A Coruña, de Familia, desestimó la demanda, razonando, en síntesis, que la situación actual de la demandada no es nueva y ya existía al tiempo de dictarse la anterior sentencia; que el mero transcurso del tiempo ha sido jurisprudencialmente excluido como causa de extinción de la pensión compensatoria, y que los ingresos actuales del actor, que duplican los del año 2004, le permiten pagar la pensión fijada.

7. El recurso de apelación interpuesto por el Sr. Desiderio persigue la revocación de la sentencia apelada y la estimación íntegra de la demanda. Denuncia, en primer lugar, la práctica indebida de la prueba de interrogatorio de la demandada, que fue acordada de oficio por la Magistrada del juzgado sin haber sido solicitada por la parte demandante y sin que se permitiese a ésta intervenir en su práctica. Alude igualmente a la denegación indebida y arbitraria de la prueba testifical propuesta en el acto de la vista. En cuanto al fondo del asunto, mantiene en síntesis que la situación del obligado y la de la perceptora al tiempo de la interposición de la demanda justifican la supresión de la pensión compensatoria, puesto que los ingresos que la demandada percibe por su trabajo son sensiblemente superiores a los que tiene el demandante.



SEGUNDO .- Prueba de interrogatorio .

8. La sala ya se ha pronunciado en el rollo de apelación sobre las pruebas que le fueron denegadas al actor en el acto del juicio, de nuevo propuestas en esta segunda instancia.

9. La queja del apelante sobre la decisión adoptada en la primera instancia acerca de la práctica de una prueba de interrogatorio de la demandada que no fue solicitada por el actor está plenamente justificada.

Si bien en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores del Título I del Libro IV de la LEC rige en general la posibilidad de que el tribunal acuerde de oficio cuantas pruebas estime pertinentes (art.

752. 1, párrafo segundo ), esa especialidad no puede ser de aplicación a un proceso de modificación de medidas matrimoniales definitivas en el que únicamente se discute la subsistencia o supresión de una pensión compensatoria, y así resulta del mismo artículo 752 de la LEC en su apartado 4 (r especto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores ) . No rige en este caso, por lo tanto, la posibilidad legal de que el tribunal acuerde de oficio cuantas pruebas considere pertinentes, además o en sustitución de las que las partes propongan. El objeto de las pruebas que el tribunal puede acordar de oficio en procesos matrimoniales está también limitado en el artículo 770 de la LEC .

10. La decisión judicial de practicar de oficio la prueba de interrogatorio de uno de los litigantes, y de seleccionar y formular directamente las preguntas, quiebra el principio de aportación de parte que en materia de iniciativa probatoria establece el artículo 282 de la LEC , puesto que en un litigio de esta naturaleza no existe cobertura legal para que el juez pueda suplir la que corresponde a las partes. A mayor abundamiento, en ningún caso -ni siquiera en los que el juez sí está legalmente habilitado para ordenar de oficio la práctica de alguna prueba ( Artículo 282 en relación con el artículo art. 752. 1 de la LEC )- cabe negar el derecho del letrado de una de las partes a intervenir en su práctica, como en este caso ha ocurrido, porque una cosa es que la parte no haya propuesto una determinada prueba -que legalmente solo podría ser practicada a su instancia- y otra distinta que de ello se derive una renuncia de la parte a intervenir en la que el juez ordene.

11. El recurso, sin embargo, no anuda al relato del irregular desarrollo del juicio en primera instancia petición alguna de nulidad sobre la que al sala deba resolver, una vez que ya lo hemos hecho sobre las pruebas que fueron denegadas en la instancia y de nuevo solicitadas en apelación. Nada impide, por lo tanto, el examen y resolución sobre el fondo del asunto.



TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre la extinción y modificación de la pensión compensatoria .

12. Dice la STS del 16 de noviembre de 2016 ROJ: STS 5101/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5101 que según doctrina reiterada de la sala, las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( sentencias 27 de octubre 2011 y 19 de febrero 2016 ), señalando las sentencias de 20 de diciembre 2012 , 20 de junio y 24 de octubre 2013 que constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas: alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Es el cambio de las circunstancias que justificaron el desequilibrio que motivó su reconocimiento, el mismo que determina su extinción o modificación .

13. En el mismo sentido, la STS del 27 de enero de 2017 ROJ: STS 174/2017 - ECLI:ES:TS:2017:174 destaca que cualquiera que sea la duración de la pensión nada obsta a que habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada, lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Esto es, una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores .



CUARTO .- Hechos probados y valoración del tribunal.

14. Al tiempo de la presentación de la demanda don Desiderio contaba con sesenta y nueve años de edad (nació en NUM000 de 1948), en tanto que doña Melisa tenía sesenta y ocho (nació en NUM001 de 1949). Desde 2008 el actor está jubilado y percibe una pensión que al tiempo de la demanda ascendía a 605,10 € netos mensuales (considerando catorce pagas anuales sus ingresos prorrateados serían de 705,95 € en 2017). Convive el actor con su actual esposa, en un piso gravado con una hipoteca en garantía de un préstamo solicitado por los dos cónyuges cuya cuota mensual es de 701,41 € (febrero de 2018).

El Sr. Desiderio vende ocasionalmente sellos de su colección a través del portal de internet 'eBay'.

No consta el importe de las transacciones realizadas ni el beneficio que le hayan reportado las realizadas.

15. La Sra. Melisa no trabajó por cuenta ajena durante la convivencia conyugal. Tras la separación judicial del matrimonio en 1993 quedó a su cargo la hija menor del matrimonio (de dieciséis años en esa fecha), hoy ya independizada. Del periodo posterior a la separación matrimonial, en su historial de vida laboral figura un contrato de trabajo de cuatro meses de duración en 1995 y otro que se inicia en 2012 y continuaba vigente al tiempo de la presentación de la demanda. Su base de cotización en 2017 era de 862,44 €, en el marco de una relación laboral especial de empleadas del hogar (en cómputo anual, suponiendo dos pagas extra, 1.006,18 € al mes). Al ser su jornada completa, la Sra. Melisa almuerza en el domicilio de su empleador y por cuenta de éste.

La demandada es propietaria del piso que habita. Atiende mensualmente al préstamo hipotecario que lo grava con una cuota de 247,19 € en noviembre de 2017, así como a los gastos de su mantenimiento y servicios.

16. Dispone el artículo 101 del Código civil que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la casa que lo motivó.

17. En el origen de la pensión compensatoria instaurada en 1993 está, sin duda, el desequilibrio económico que la separación generaba en perjuicio de la Sra. Melisa , que dedicó al cuidado de la casa y de los hijos los veintitrés años de duración de la convivencia y sacrificó al interés de la familia, por lo tanto, sus posibilidades de desarrollo profesional y laboral. Aun hubo de dedicarse en los años siguientes al cuidado de la menor de las dos hijas del matrimonio, que contaba por entonces con dieciséis años de edad.

18. En 1999, cuando se dictó la sentencia de divorcio, la Sra. Melisa trabajaba por cuenta ajena sin estar de alta en la seguridad Social y tenía ciertos ingresos que no pudieron ser precisados, según refleja la sentencia. Y en esa misma situación se encontraba en 2002/2004 cuando se tramitó y resolvió el primer litigio sobre modificación de medidas que promovió el Sra. Melisa . Es claro que, por entonces, aun se mantenía el desequilibrio inicial y que, por lo tanto, la capacidad y situación económica del obligado, pese a estar ya muy mermada, seguía siendo mejor que la de su ex esposa que, en todo caso, seguía siendo opaca. De modo que aunque pueda afirmarse que en 2004 la Sra. Melisa tenía 'ciertos ingresos', su situación económica continuaba siendo, sin duda, peor que la del Sr. Desiderio . Y tampoco debía ser la de éste muy desahogada cuando consta que estaba percibiendo un subsidio para parados mayores de 52 años (4.282,61 €) y que tuvo que ser su actual esposa la que solicitase un préstamo bancario de doce mil euros para pagar la deuda que había acumulado con su ex esposa, logrando así que desistiera de la ejecución que había promovido, según resulta de la documentación aportada en el acto del juicio.

19. Lo que no es dudoso es que en 2017, al tiempo de la presentación de la demanda, el desequilibrio económico inicial ya había sido superado e incluso se había invertido. La Sra. Melisa tiene ahora ingresos procedentes de su trabajo como empleada doméstica -no menos de 862,44 € mensuales, sin contar pagas extra que en cómputo anual determinarían unos ingresos mensuales de 1.006,18 €- que son superiores a los que el obligado recibe como pensión de jubilación -705,95 € mensuales, también en cómputo anual-. Es posible que la venta en internet de sellos de su colección particular le reporte al Sr. Melisa algún ingreso adicional que, en todo caso, ni está probado ni puede ser de cuantía significativa. El mero transcurso del tiempo no es, ciertamente causa que por sí sola permita sustentar la supresión de la pensión compensatoria; pero eso no quiere decir que el análisis de la situación actual no deba compararse con la que se tomó en consideración para el establecimiento de la pensión compensatoria, y así concluir en este caso, tras veinticuatro años desde la fecha de la sentencia de separación, que el desequilibrio ya ha sido superado y que, por lo tanto, ha desaparecido la causa que motivó el derecho a la pensión. El recurso habrá de ser, por ello, estimado, y con él la demanda.

Costas y depósito .

20. Dada la naturaleza de la cuestión debatida, y teniendo en cuenta además que la demandada litiga bajo el amparo del derecho de justicia gratuita, no es procedente hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

21. Al ser el recurso estimado, no es tampoco procedente hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398. 1 LEC ).

22. Se dispondrá la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Desiderio contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de A Coruña , que revocamos. En su lugar, acordamos estimar la demanda promovida por el Sr. Desiderio contra doña Melisa y declaramos extinguida la obligación de pagar el demandante a la demandada la pensión compensatoria por desequilibrio económico que estableció la sentencia de divorcio de los litigantes de fecha 13 de enero de 1999 (autos Nº. 580/98 ), modificada por sentencia de fecha 11 de noviembre de 2004 (autos Nº. 829/02 ).

No hacemos especial imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.