Sentencia CIVIL Nº 169/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 139/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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(Rollo 139/19)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 139/19
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GUADIX
AUTOS DE JUICIO VERBAL Nº 281/16
PONENTE D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
SENTENCIA NÚM 169
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALZÓN
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
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En la Ciudad de Granada a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Verbal, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia Número uno de Guadix, en virtud de demanda de D. Baltasar , representado
en esta alzada por la Procuradora Dª. Casilda Rabaneda Haro y defendido por el Letrado D. Ignacio de los
Reyes Peis, contra D. Borja , representado en esta segunda instancia por el Procurador D. Antonio Manuel
Delgado Martínez y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Rodríguez Ruiz.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en dieciséis de julio de dos mil dieciocho , contiene, literalmente, el siguiente fallo: ' DESESTIMAR íntegramente la demanda deducida por la Procuradora Doña Casilda Rabaneda Haro en nombre y representación de DON Baltasar , contra Don Borja representado por el Procurador Don Antonio Delgado Martínez.

CONDENANDO a Don Borja a cerrar la ventana de 60 centímetros de ancho por 70 centímetros de alto, dejando el muro en el que se ha abierto en el estado que tenía con anterioridad a su apertura, absteniéndose en el futuro de realizar actos que de cualquier forma inquieten, perturben o despojen de su pacífica posesión al demandante, condenándole a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Se condena en costas a la parte demandada. '.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia: dictada en 16-7-18 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadix, en Juicio Verbal 281/16, seguido por demanda de D. Baltasar , frente a D. Borja , sobre reclamación de posesión, se interpuso por la representación del Sr. demandado, recurso de apelación, que ha originado el Rollo 139/19 de esta Sala, que resolvemos, y que articula en base a infracción del art. 416 de LEC en los siguientes extremos: a) Falta legitimación activa b) Inadecuación del procedimiento c) Error en la apreciación de la prueba d) Caducidad de la acción.



SEGUNDO.- Tiene dicho esta Sala con reiteración (sent. de 17-5-2013, 14-12-2015 y 28-10-2016) que para la prosperabilidad de la acción interdictal o de tutela sumaria de la posesión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, es precisa la existencia de una previa posesión que venga ejercitada por el actor entendida en sentido amplio de mera tenencia que contempla el Art. 430 del Código civil ; en segundo lugar es necesario que un tercero intervenga en la relación posesoria perturbándola o produciendo el despojo de la cosa o derecho poseído, exigiéndose un animus expoliandi en el mismo que requiere una voluntad maliciosa o culpable de privar al poseedor del goce sobre la cosa o derecho que venía disfrutando.

El interdicto de recobrar o retener viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación, sin que en este tipo de litigio pueda resolverse acerca del derecho que, en definitiva, pueda ostentar el demandante a la posesión de los bienes o derechos, lo que habrá de resolverse a través del juicio ordinario correspondiente. Como señala la sentencia de esta Sala de 14-6-94 'aquí solo se protegen situaciones fácticas o de apariencia jurídica, con independencia de la verdadera titularidad del derecho'.

En muchas ocasiones, suele utilizarse el interdicto para evitar que el atacante de la posesión pretenda solventar por vía de hecho situaciones dudosas, dudas que no es admisible sean resueltas en función del parecer del despojante a través de la imposición de su voluntad por la fuerza de los hechos consumados.

Por último, el Art. 439.1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil (, en relación con el Art. 460 y 1968.1° del Código Civil exige que la demanda se interponga antes del plazo de un año desde el acto de la perturbación o del despojo, término este de caducidad que no de prescripción, lo que significa que no es susceptible de interrupción y puede ser apreciado de oficio por los Tribunales ( sentencias de esta Sala de 17-6-3003 , 6-10-2006 y 21-9-2007 ). A partir de lo expuesto analizamos la alzada.



TERCERO.- En relación a la falta de legitimación, la improcedencia de la alegación es palmaria a la vista de la prueba aportada y la documental acompañada con la demanda (escritura de propiedad del actor, y recibo de IBI, consultas catastrales etc.) y sobre todo, la Sentencia recaída en los autos de Juicio Verbal 243/13 sobre acción negatoria de servidumbre de vistas y luces entre las mismas partes y con idénticas posiciones procesales, en las que no se discutió ni la propiedad del actor, ni la colindancia, y que aun cuando fue revocada por la de esta Sala de 9-6-17, la misma reafirma tanto los títulos de propiedad de la partes, como la colindancia entre ambas propiedades. Se rechaza, pues.



CUARTO.- Otro tanto debe concluirse, en relación a la invocada inadecuación procedimental , por entender debería haber sido el interdicto de obra nueva, pues es sabido y puede considerarse como regla general, que la acción interdictal de obra nueva se usa cuando el despojo o perturbación posesoria se realiza mediante obras o construcciones nuevas (iniciales y no finalizadas), en atención a ser su normativa más específica que la de los interdictos posesorios y en evitación de las graves consecuencias y perjuicios que, en ciertos casos, puede ocasionar un eventual reintegro posesorio por una postura abusiva del accionante que, conociendo las obras, las deja continuar para provocar tal efecto. Sin embargo, deben en todo caso, exceptuarse aquellas de escasa entidad o valor o de rápida ejecución, más aún, las realizadas clandestinamente o con poco margen de reacción para el atacado en su posesión, como igualmente, la de significado inicial no perturbador o equivoco. De no entenderse así, se produciría al afectado una verdadera denegación de la tutela judicial efectiva al no poder realmente preparar y hacer uso a tiempo del mecanismo de suspensión mediante el interdicto de obra nueva, desestimarsele por no haberlo efectuado, también la acción posesoria de recobrar frente a un despojo consumado.

En este sentido la SAP Coruña de 16-1-14 dijo, 'Sin embargo, la bien establecida doctrina del deber de optar por la suspensión de la obra cuando su ejecución es lo que pretendidamente perturba o expolia la posesión afirmada, no tiene carácter absoluto.

Desde luego, no es aplicable a las obras sencillas y de corta duración, tanto por ser el daño potencialmente inferido a la contraparte de menos importancia, como por la dificultad práctica de llegar a tiempo de pedir la suspensión antes de que terminen, especialmente si se valora desde el criterio jurídico de la consumación del perjuicio por la parte de obra ya ejecutada, aunque no se haya acabado totalmente. Este criterio tiene además base textual (como la había también en LEC de 1881), pues el art. 441,2 LEC vigente se refiere a las obras indispensables para conservar lo ya edificado. Se desestima, pues.



QUINTO.- En relación al pretendido error en la valoración de la prueba, debemos poner de manifiesto que, aún cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena jurisdicción debemos poner de manifiesto con carácter previo, que aún cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 y 30-10-94 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Creemos que la sentencia efectúa una adecuada valoración probatoria pues concurren los requisitos para el válido ejercicio de la acción, su actuación con anterioridad el transcurso de año, pues acreditado quedó que la ventana (que es lo que perturba la posesión del actor al abrir su puerta) se ejecutó el día 12-5-15, formulando denuncia ese mismo día ante la Guardia Civil de Guadix, en tanto que la demanda se interpuso el 16-5-16.

Es por ello que la procedencia de la demanda deviene incuestionable y al haberlo así entendido la Sentencia recurrida se impone la confirmación, con paralelo rechazo del recurso interpuesto, y con interposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ) y sin perjuicio del derecho de la misma a acudir a la vía declarativa en relación a la propiedad de que se crea asistida.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la Sentencia dictada en 16-7-18, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadix , con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.