Sentencia CIVIL Nº 169/2019, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 339/2017 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00169/2019

-

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono: 886218403, Fax: 886218405

Equipo/usuario: ML

Modelo: S40000

N.I.G.: 36038 47 1 2017 0301754

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000339 /2017

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000339 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , ACREEDOR , ACREEDOR D/ña. TGSS, AEAT , Virginia , Yolanda , Zulima , Angelina , MYO SC , Andrés , BANCO SANTANDER BANCO SANTANDER , FOGASA

Procurador/a Sr/a. , , , , JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ , JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ , JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ , ALBERTO VIDAL RUIBAL , JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO ,

Abogado/a Sr/a. LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABOGADO DEL ESTADO , JOSE IGNACIO LORENZO RUBIN , JOSE IGNACIO LORENZO RUBIN , JESUS ANGEL SANCHEZ VEIGA , JESUS ANGEL SANCHEZ VEIGA , JESUS ANGEL SANCHEZ VEIGA , JAVIER PEGO MARTINEZ , , LETRADO DE FOGASA

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA 339/17

En Vigo, a nueve de julio de dos mil diecinueve.

Sergio Burguillo Pozo, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 339/17 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a don Andrés, como persona afectada por la calificación, representado por Procurador Sr, Vidal Ruibal, siendo cómplices doña Zulima y doña Angelina representadas por el procurador Sr. Curbera y asistido por letrado.

Antecedentes

PRIMERO- la Administración concursal presentó escrito de calificación culpable en fecha diez de diciembre de dos mil dieciocho. Entiende esta administración que determinados actos realizados por la concursada agravan el estado de insolvencia, en concreto la constitución de avales en favor de terceros sin contraprestación. New Model's habría prestado aval sin que consta beneficio o contraprestación alguna. Que la situación de insolvencia proviene de las liquidaciones tributarias practicadas por la Agencia Tributaria y que se manifestaron durante el ejercicio 2017. Que a la administración concursal no le consta que los libros de contabilidad de la concursada fueren objeto de legalización. Que existen inexactitudes en cuanto al activo y el pasivo mencionado por la concursada. Que por la concursada se podría haber llevado a cabo una maniobra evasiva de actividades de la concursada en favor de MYO para poder así continuar con su actividad al margen de la concursada, con evidente perjuicio de acreedores.

El Ministerio Fiscal instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito. Todo ello entendiendo que se han producido inexactitudes graves que afectan tanto al activo como al pasivo. Y que se ha estado derivando la actividad a la sociedad MYO lo que supone necesariamente un perjuicio de acreedores.

SEGUNDO- Se dio audiencia al demandado por diez días y se emplazó a las personas afectadas por la calificación y cómplice.

-En fecha treinta y uno de enero de dos mil diecinueve se presenta por la representación procesal de NEW MODEL'S S.L.U. escrito de oposición a la calificación del concurso. Que New Model's SLU logró alcanzar un lugar destacado en el mundo de la moda, y que fruto de su contrato con la RTVG consiguió cierta estabilidad. Que la situación de concurso se produce cuando se contrae una deuda con la Agencia Tributaria. Que respecto a los avales estos provienen de años muy anteriores, y que en todo caso hay que decir que la causa se produce necesariamente con los embargos de la Hacienda Pública, ya que el embargo y posterior concurso supuso la rescisión automática del contrato con RTVG, y además la sociedad no puede acceder a crédito habiendo perdido su cliente principal. Que sea como fuere el artículo 164.1 LC que el período de investigación se ciñe a los dos años anteriores a la declaración de concurso. Que las omisiones contables que se hubieran podido producir no son sustanciales, puesto que los ingresos relevantes eran los de RTVG, y que la no legalización de los libros no lleva anudada ninguna responsabilidad. Las inexactitudes respecto al pasivo se justifican en cuanto a la movilidad de la deuda con agencia tributaria, debido a los intereses, sanciones y recargos. Que aquellas personas señaladas como cómplices realizan realmente una actividad en un espacio que no ocupaba la concursada por estar centrado en su contrato principal, emitiéndose las correspondientes facturas. Respecto a la página web en el año 2016 doña Zulima y doña Angelina crean esa web y la abonan aunque el control lo mantenía New Model's.

-En fecha doce de febrero de dos mil diecinueve se presenta por la representación procesal de don Andrés escrito de oposición a la calificación del concurso, alegando sustancialmente idénticas razones a las alegadas por la sociedad NEW MODEL'S S.L.U.

-Con fecha catorce de febrero de dos mil diecinueve se presenta escrito de oposición a la calificación como culpable a través del Procurador Sr. Curbera Fernádnez, actuando en representación de doña Zulima y doña Angelina. Se alega que apenas se justifican los motivos por los que se propone que se declare cómplices en la culpabilidad del concurso a las defendidas en este escrito. Se limita la AC a exponer unas actividades de colaboración llevadas a cabo como son compartir un nombre comercial o una página web. En 2011 se constituye MYO SC, funcionando como una agencia y academia de modelos y realizando además funciones de contratación de azafatas para eventos. Es en el año 2015 cuando MYO inicia una relación comercial con la concursada, en la que MYO realiza actividades comerciales que generan beneficios a ambas partes. Son los propios clientes los que una vez comunicado el concurso de NEW MODEL'S deciden que van a contratar exclusivamente con MYO y no con la primera. En relación con el nombre comercial NEW MODEL'S GALICIA debe destacarse que no se encontraba registrado, siendo utilizado por otros operadores en Andalucía o la Comunidad Valenciana. Que doña Angelina y doña Zulima deciden crear una página web, 'newmodelsgalicia.com', que la web era titularidad de New Model's, sin que por ello quepa manifestar que ello fundamenta un alzamiento de bienes. El hecho de que compartieran un número de teléfono no significa sino que el trabajo se realiza en modo 'co-working', compartiendo centralita, sin embrago la sede física de MYO se encontraba en Coruña, y no en Vigo.

En fecha quince de febrero de dos mil diecinueve, se presenta escrito por la representación procesal de MYO S.C. en la que se opone a la calificación de esta como culpable y solicita la absolución de las pretensiones de la misma.

TERCERO- Que celebrada la correspondiente vista quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO- La Administración concursal considera que el concurso ha de reputarse culpable.

Así se refiere a que se aprecia la existencia de dolo o culpa grave lo que ha generado y agravado la situación de insolvencia del deudor; se alza con parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores; se aprecia la salida en forma fraudulenta de bienes y derechos durante los dos años anteriores a la declaración de concurso;

El art. 164.1 dice que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

a- comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

b- que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

c- un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

d- la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 ' aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados', cosa que no ocurre con las del art. 164.2.

SEGUNDO- La AC y el ministerio Fiscal realizan alusiones a actuaciones que habrían agravado el concurso, se refiere la AC a unos avales en favor de terceros sin contraprestación, estos son de fechas 2003, 2006 y 2010. No estamos de acuerdo con estas manifestaciones e impresiones de lo acontecido. No podemos comprender que tales operaciones, muy anteriores a la declaración de concurso, hayan generado ni agravado la insolvencia. No parece haber dudas por ninguno de los intervinientes de que el concurso se produce con los embargos de hacienda por una inspección de Ivas que supuso reformular cuentas, y es la administración tributaria la que para el cobro de las cantidades bloquea las cantidades que RTVG debía abonar a la concursada que permitían prosperar a la sociedad concursada. Y a su vez la situación de concurso impide que RTVG mantenga el contrato con la concursada, lo que de facto impide la viabilidad de la sociedad. En esta situación no había salida para la sociedad, pero ello es independiente de actuaciones llevadas a cabo en algún caso diez años antes. En este sentido se pronuncian las partes incluyendo al asesor de la concursada don Leon, y en definitiva debe desestimarse tal causa alegada para la calificación como culpable.

Se indica también como causa de la culpabilidad del concurso, la causa que indica el artículo 164.2.1º. Se alude a que los libros contables no estaban legalizados y que faltaba información, pues se habían reformulado cuentas con anterioridad a la declaración de concurso. A este respecto señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 4.12.2017 [ROJ: SAP M 17959/2017 ] que '... La llevanza de la contabilidad no puede confundirse con las irregularidades contables relevantes, supuesto también comprendido en el artículo 164.2.1º LC . El incumplimiento de llevanza de la contabilidad requiere que sea ' sustancial'. Para valorar si es o no ' sustancial' debemos acudir a las normas que establecen las obligaciones contables y a la propia finalidad y trascendencia de la contabilidad. Difícilmente puede valorarse tal situación patrimonial si no es sobre la base de una ordenada contabilidad. En este sentido puede afirmarse que en realidad el supuesto analizado lleva implícito que la imposibilidad de conocer la situación patrimonial y financiera real es inherente a la falta de cumplimiento de la llevanza de la contabilidad, de modo que un incumplimiento sustancial de este tipo conduce a la calificación culpable del concurso. La llevanza de los libros resulta esencial, al margen de las obligaciones en orden a la legalización de libros y formulación, aprobación y depósito de cuentas. Tampoco los soportes documentales pueden confundirse con la obligación de llevar los libros oficiales ...&q uot;. Añade la Sentencia de igual Sala y Sección de 8.1.2015 [ROJ: SAP M 7304/2015] que '... El incumplimiento de este conjunto de obligaciones legales sobre llevanza de la contabilidad reviste indudable trascendencia. Y para distinguir el incumplimiento sustancial en orden a la llevanza de la contabilidad de lo que no lo es, dado que el legislador aplica esta distinción, podemos referirnos a la falta de legalización de los libros o a la legalización tardía, en cuanto no constituirían estos supuestos, en sí mismos, el citado incumplimiento sustancial. En esos casos la contabilidad cumple su función esencial, pese a la falta de legalización de los libros. Por eso señalamos en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2011 que no cabría considerar la falta de legalización como hecho subsumible en el artículo 164.2.1º LC si no operase efectivamente como circunstancia obstativa a la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, situación por lo general únicamente apreciable cuando se valora conjuntamente con otros hechos, pero no cuando se plantea como único factor a tomar en consideración ...'.

Así podemos decir que la falta de legalización de los libros no puede suponer por sí una declaración de culpabilidad, y por otro lado las alusiones a que se han reformulado las cuentas y faltaría información no supone una irregularidad y han sido convenientemente expuestas por el asesor contable de la concursada, don Leon, en su testifical en la que alude a que la reformulación de cuentas vino impuesta por la administración tributaria a la vista de unas inspecciones que se produjeron, y que con ésta administración una vez reformuladas se llegó a un acuerdo, sin que de estas actuaciones quepa entender que existe un elemento de culpabilidad.

El artículo 164.2.2º se refiera a inexactitudes graves en cualquiera de los documentos acompañados.

La SAP de Pontevedra nº 208/2013, de 2 de mayo , [LA LEY 76836/2013], a la necesidad probatoria de aquel que pretende la culpabilidad para apreciar la presunción iuris et de iure de concurso culpable del artículo 164.2.1º LC :

'... la administración concursal y también el Ministerio Fiscal se limitan a destacar cuáles son aquellos aspectos de las cuentas que merecen la calificación de 'irregularidad', pero no alcanzamos a entender la repercusión que ha tenido en el concurso a los efectos del concepto de 'relevancia' que hemos concretado supra.

[...]

Esto es, no basta con la prueba de la irregularidad contable, sino que se precisa la concreta acreditación de la repercusión que ello tiene en la imagen fiel de la sociedad y vulneración de los principios contables en el caso concreto de cada partida, sin remisiones a un pretendido informe definitivo, que sí obra en la causa, pero dejando al albur de la actuación del juzgador la búsqueda y en ocasiones 'adivinanza' de a qué período fiscal se está refiriendo el administrador o a que particular partida en la denuncia de la irregularidad contable '.

No se acepta que las inexactitudes sean graves y relevantes tal y como se expone por la AC, en particular en la cuantía de la deuda con la AEAT en aquella faltan sanciones, recargos e intereses de demora entre otros, esto es, la cifra oscilará necesariamente. Únicamente se han producido inexactitudes en cuanto al pasivo en la relación a las deudas bancarias, sobre los cuales no se aprecia tal gravedad habiendo sido subsanados los errores y corregidos por la administración concursal.La concursada amplió la información en fecha 13 de noviembre de 2017, y se incluyó la información, habiéndose producido una imputación incorrecta de tales cantidades, lo que a nuestro juicio confluye en una interpretación diferente de aquellos avales, y que no debe llevar a la calificación de culpabilidad.

Respecto a los activos se han producido oscilaciones, a nuestro juicio no excesivamente relevantes, y respecto a ellos interpretamos que, como manifiesta la concursada, estas inexactitudes están íntimamente relacionadas con la forma de funcionamiento de la sociedad, en la que dadas las dimensiones no existe un departamento contable y las actualizaciones no se producen automáticamente al tener que trasladar la información a asesores externos. Los desfases de las cantidades incluidas que realmente habían sido objeto de embargos por la AEAT no justifican una declaración de culpabilidad por no tener entidad cualitativa ni cuantitativa para tal. Y el hecho de que algunos créditos que se decía poseer ya habían sido abonados insistimos responde al desfase temporal en cuanto a la mención del crédito y su inclusión definitiva por asesores externos. En definitiva no procede declarar la culpabilidad por tal supuesto.

TERCERO- Culpabilidad por alzamiento de bienes o derechos en perjuicio de sus acreedores y salida de bienes o derechos durante los dos años anteriores a la declaración del concurso. 164.2.4º y 5º.

La SAP PO 192/2018 se refiere a estos supuestos en los siguientes términos, 'La expresión alzado, que utiliza el art. 164.2.4º, como el resto de conductas que tipifica el precepto, supone una forma específica de dolo del deudor, que lleva a cabo una serie de maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a preparar, producir, aumentar o simular la propia insolvencia, con el fin de imposibilitar la acción de los acreedores. Lo relevante es que los actos se dirijan a sustraer los bienes a la satisfacción del crédito o dificultar de cualquier manera su realización a los mismos efectos ... La diferencia entre el art. 71.1 in fine LC y el art. 164.2.4º LC estriba justamente en que los actos perjudiciales para la masa activa son rescindibles ' aunque no hubiera existido intención fraudulenta', mientras que ese elemento subjetivo de mala fe es consustancial para la apreciación de la presunción establecida en el art. 164.2.4º LC .

En esta línea, la STS 174/2014, de 27 de marzo (ponente Sr. Saraza Jimena) declaraba con relación al fraude exigible para la calificación del concurso como culpable con base en el art. 164.2.5º LC :

' 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal preceptoha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

En el caso objeto del recurso, la sociedad deudora, a través de su administrador y socio único, realizó una reducción de capital en 296.700 euros que no cumplió los requisitos legalmente exigidos por lo que no fue inscrita en el Registro Mercantil, y que tuvo como consecuencia, de acuerdo con los hechos fijados en la instancia, que el activo social en que estaba invertida la práctica totalidad de la ampliación del capital social ejecutada anteriormente se destinara a la cancelación del préstamo personal solicitado por el administrador social.

5.- Concurre por tanto el elemento del fraude puesto que el administrador y socio único de la sociedad concursada aplicó un activo social a cancelar una deuda personal de dicho socio único y administrador, y además lo hizo mediante una reducción de capital ilícita, en la que los acreedores no pudieron intervenir, y ni siquiera conocer puesto que no fue inscrita en el Registro Mercantil...

Por lo expuesto, los hechos son concluyentes en mostrar la existencia de fraude, al menos como conciencia de perjudicar a los acreedores. No puede exigirse otra prueba de ese elemento subjetivo, que sería imposible por pertenecer al ámbito interno del propio administrador que realizó la conducta. Tampoco puede exigirse la concurrencia de malicia o propósito de causar daño a los acreedores.'

En idéntico sentido, la STS 185/2015, de 10 de abril (ponente Sr. Sastre Papiol), proclama:

' 1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

No es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

2. En el presente supuesto, la sentencia de primer grado, confirmada por el Tribunal de apelación, corrigiendo las propuestas del informe y del dictamen, subsumió la conducta que originó o agravó la insolvencia, -el reparto de dividendos de 2008-, en el ordinal 5º del apartado 2 del art. 164 LC , según el cual el concurso se calificará como culpable: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

La conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente ( art. 890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al 'pago anticipado en perjuicio de los acreedores'. Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum, pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra. Por esta razón también, esta concreta conducta, está prevista como un supuesto de rescisión ( art. 71.2 LC ) cuyo perjuicio se presume iuris et de iure, lo que no solo no es incompatible sino que no es en absoluto necesario que se hubiese instado...

Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.

3. Esta Sala ha tenido oportunidad de fijar un criterio interpretativo de la norma, el art. 164.2.5º LC . Nos referimos a la STS núm. 174/2014, de 27 de marzo que señala: '[...] 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.'

Y la misma sentencia insiste a continuación en que: '... la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz cuyo patrimonio quedaba sustraído de la acción de la administración concursal en caso de liquidación, al rebajar sensiblemente -por importe de 1,2 millones de euros- la deuda que mantenía con su empresa filial. El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada.'

En otras palabras, la salida o extracción fraudulenta de bienes puede encajar en el art. 164.2.4º o en el art. 164.2.5º LC , en función de las circunstancias que rodeen el hecho del que se extrae la presunción, atrayendo la primera los supuestos singularizados por la idea de clandestinidad u ocultación'.

Visto lo anterior en el presente por la AC se considera que la sociedad MYO SC ha estado siendo utilizada por la concursada para alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. De la prueba actuada debemos mostrar disconformidad con tales alegaciones. Se ha podido acreditar, no siendo discutido por ninguna de las partes, que la sociedad MYO facturaba trimestralmente por los servicios que ella misma prestaba por cuenta y con la colaboración de la concursada. Que esos trabajos eran facturados en un momento anterior por la concursada. A la vista de esto, teniendo en cuenta que la práctica totalidad de la actividad de la concursada se centraba casi al 100% en su contrato con RTVG, realmente el trabajo que MYO realizaba era muy beneficioso para la concursada quien facturaba a una serie de clientes, cuando el trabajo era realizado por MYO, xistiendo para ambas un beneficio mutuo. No se aprecia el perjuicio para los acreedores y sí un beneficio para la concursada. El hecho de que aquellos que contrataron en su día con la concursada contraten con MYO a fecha de declaración de concurso parece lógico en el ámbito empresarial en el que nos movemos, y no olvidemos que las testificales corroboran que se facturaba primero a New Models y posteriormente a MYO, pero el trato en todo el tiempo fue con las socias de MYO quienes realizaban el trabajo, en este sentido testificales de don Porfirio, don Marcial y doña Sabina. No puede admitirse la denominada derivación de clientes, por cuanto los clientes no eran de New Models con exclusividad, sino que sus contrataciones se ajustaban a relaciones propias en el ámbito de la moda. Respecto a la página web fue creada por las socias de MYO, don Andrés asumía el abono del dominio, entendemos que como medida de colaboración en una actividad común en la que realmente el nivel de aportación real de la concursada era bajo. Es racional pensar que las socias de MYO a la declaración de concurso de New Models continúen con el abono del dominio que realizaba la concursada, puesto que les estaba reportando tal colaboración éxito en los negocios y en todo caso New Models Galicia no era un dominio registrado. De ahí a especular con un alzamiento de bienes, nos parece excesivo, y entendemos no debe aceptarse tal criterio.

En definitiva se considera el concurso culpable por esta causa analizada, esto es, por alzamiento de bienes o derechos en perjuicio de sus acreedores (disposición de cantidades) y salida de bienes o derechos durante los dos años anteriores a la declaración del concurso (venta del vehículo de su propiedad).

CUARTO-El Ministerio Fiscal sostiene el incumplimiento del deber declaración de concurso, manifestación que no comparte la administración concursal, y no puede a la vista de las actuaciones compartirse que se ha incumplido el artículo 165.1.1º LC, ya que la situación se torna comprometida en el año 2017 tras las inspecciones y ese mismo año se presenta concurso.

QUINTO.-El artículo 172 .2 LC dispone que 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición'.

Entendemos que no habiéndose producido culpabilidad, choca siquiera referirse a complicidad. Las dos personas que habían sido señaladas como cómplices deben ser absueltas de tales peticiones con los argumentos expuesto en el fundamento de derecho tercero, al referirnos al supuesto alzamiento de bienes.

SEXTO-En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC, las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. No se encuentran motivos que justifiquen la imposición de costas por existir dudas de hecho en cuanto a la graduación de la gravedad de las irregularidades en el activo y pasivo aportado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando la pretensión de concurso culpable formulada por Administración Concursal y Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro FORTUITO el concurso de NEW MODEL'S S.L.U. desestimando igualmente las pretensiones contra don Andrés, doña Zulima y doña Angelina, sin especial imposición de las costas causadas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación en los términos de la DA 15ª LOPJ.

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Sergio Burguillo Pozo,

Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.

PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.