Sentencia CIVIL Nº 169/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 466/2018 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 5100141M20170001199
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 466/2018
Asunto: 500477/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 176/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE CEUTA
Negociado: AA
Apelante: Paulino , Estibaliz y Fátima
Procurador: MARIA CRUZ RUIZ REINA
Abogado: FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA
Apelado: BANKIA
Procurador: NICOLAS RODRIGUEZ ESTEVEZ
Abogado: ANGEL MONCADA DIAZ
SENTENCIA Nº 169 / 2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ceuta
Autos de Juicio Ordinario número 176/2017
Rollo de Apelación número 466/2018
En la Ciudad de Cádiz, a doce de febrero de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Ordinario número 176/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ceuta, seguidos a
instancia de Don Paulino , Doña Estibaliz y Doña Fátima , representados en esta alzada por la Procuradora

de los Tribunales Doña María Cruz Ruiz Reina y asistidos por el Letrado Don Fernando Márquez de la
Rubia, contra la entidad BANKIA, S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don
Nicolás Rodríguez Estévez y asistida por el Letrado Don Ángel Moncada Díaz; actuaciones procesales que se
encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora
Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ceuta dictó Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017, en el Juicio Ordinario N.º 176/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D D. Paulino y Dª. Estibaliz y Dª. Fátima , representada por el Procurador Sr. Ruiz Reina contra BANKIA,, y en consecuencia: 1) debo declarar y declaro la nulidad por abusivos de las cláusulas 3 del contrato de subrogación de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 14 de marzo de 2008, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

2) debo condenar y condeno a BANKIA S.A., a abonar a los actores la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (544'51 €), así como a que abone los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3) y todo ello sin la imposición de costas a ninguna parte'.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 27 de enero de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre en apelación la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad con el pronunciamiento que acuerda que no procede la restitución del importe abonado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y con la condena sólo del 50% del importe de los gastos de Notaría, así como, con el pronunciamiento que acuerda que no procede una expresa imposición de costas.

Discrepa la parte apelante, en primer lugar, de los efectos de la declaración de nulidad, estimando errónea la interpretación de la STS 705/2015, ya que, siendo cierto que el beneficiario del préstamo es el prestatario, quien impone las garantías y se beneficia de las mismas es la entidad prestamista, no compartiendo por ello que la responsabilidad del predisponente se module en un 50%, ya que este criterio de equidad sería admisible en un contrato con plena autonomía y libertad de las partes, que no es el caso, invocando los arts. 51 y 53.3 CE, así como la normativa de consumidores y la general de obligaciones del Código Civil. En cuanto al IAJD, alega que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el sujeto pasivo es el prestamista. En segundo lugar, se interesa la condena en costas de primera instancia a la parte demandada, tanto si se estima como si se desestima el recurso, por considerar que ha habido una estimación sustancial de la demanda.



SEGUNDO.- Se destina el primer motivo de recurso a impugnar los efectos que la sentencia apelada otorga a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, en concreto, en cuanto a la falta de condena al pago de los gastos correspondientes a IAJD y, a la condena sólo del 50% de los gatos de Notaría. En las Sentencias dictadas por nuestro Alto Tribunal números 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, se contiene un pronunciamiento sobre los gastos que son cuestionados en el recurso, esto es, IAJD, y de Notaría, en similar sentido a como ya resolviera esta Sala.

En cuanto a los gastos de Notaría, se impone el pago por mitad de los mismos. En concreto, se argumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo número 45/2019 de 23 de enero de 2019: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' En cuanto a la impugnación de la ausencia de condena referida al IAJD, sobre el mismo se argumenta en la Sentencia del Tribunal Supremo número 45/2019, de 23 de enero: 'La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento. Si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.' Por tanto, hemos de desestimar el recurso, desestimando la impugnación del pronunciamiento que acuerda que no procede la devolución de la cantidad abonada en concepto de IAJD, ni procede acordar la condena del 100% los gastos de Notaría, ya que la condena del 50% es conforme con la doctrina expuesta del Tribunal Supremo.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, analizadas las cuatro Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 sobre la nulidad de la cláusula de gastos, en ninguna de ellas consta una imposición de costas de primera instancia y, así, se argumenta en la Sentencia número 49/2019, de 23 de enero: 'La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia.' Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de ser desestimado, sin que quepa estimar que se trata de una estimación sustancial de la demanda.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada por dicho recurso han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Paulino , Doña Estibaliz y Doña Fátima , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cruz Ruiz Reina, contra la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ceuta, en autos de Juicio Ordinario número 176/2017, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.