Sentencia CIVIL Nº 169/2020, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 636/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00169/2020
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2018 0002486
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000636 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CUENCA
Procedimiento de origen: SCT SEPARACION CONTENCIOSA 0000487 /2018
Recurrente: Jose Pedro
Procurador: MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO
Abogado: ESTHER MORENO SAIZ
Recurrido: Marcelina
Procurador: ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ
Abogado: JESUS TORRECILLA ORTI
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 636/2019.
Separación Contenciosa nº 487/2018.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca
Ilmos Sres:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA Nº 169/2020
En Cuenca, a doce de mayo de dos mil veinte.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 636/2019, los autos de Separación
Contenciosa nº 487/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca, en virtud de recurso
de apelación interpuesto por D. Jose Pedro , representado por la Procuradora Sra. Herráiz Calvo y asistido de
la Letrada Sra. Moreno Sáiz, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en
fecha 2/5/19, figurando como parte apelada Dª Marcelina , representada por la Procuradora Sra. Torrecilla
López y asistida del Letrado Sr. Torrecilla Ortí. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 2 de mayo de 2019, cuyo fallo presenta el siguiente tenor literal: ' ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Rosa María Torrecilla López se acuerda la separación conyugal de Marcelina y de Jose Pedro . Se adoptan las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Agapito , a su madre, Marcelina , ejerciéndose por ambos padres la Patria Potestad, y estableciéndose en favor del padre el siguiente Régimen de Visitas. El hijo menor permanecerá con el padre los fines de semana alternos. A estos efectos, se fija el periodo de fin de semana desde el viernes a la salida del Instituto, que será recogidos por el progenitor no custodio, hasta las 20:00 horas del domingo, en que serán reintegrado al domicilio del progenitor custodio. En el periodo entre mayo y septiembre, incluidos, la hora de entrega será las 21:00 horas. Los 'puentes', según el calendario escolar, se unirán al fin de semana correspondiente. Las fiestas independientes (que no formen puente escolar) la pasará el menor con el padre o la madre de forma alternada. Los periodos vacacionales escolares serán distribuidos, respecto de la permanencia del hijo con los padres, de la siguiente forma: El mes de julio y agosto, se dividirán por quincenas, el menor permanecerá con cada uno de los progenitores en quincenas alternas. Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en periodos iguales. El menor permanecerá cada periodo con cada uno de los progenitores. En el primer periodo, se incluirá Nochebuena y el día de Navidad. En el segundo periodo se incluirá Nochevieja y el día de Año Nuevo. El día de Reyes lo pasará con el progenitor con el que esté el segundo periodo.

La Semana Santa se dividirá en dos periodos iguales. Cada periodo lo pasará con uno de los progenitores.

El turno de permanencia con el menor en los referidos periodos vacacionales se elegirá de forma alternada, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. 2.- SE atribuye el uso del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 al hijo menor Agapito y al progenitor en cuya compañía queda, Marcelina . 3.- Se establece una pensión alimenticia para el hijo menor, de 300 euros mensuales a cargo del demandado Jose Pedro pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se ingresará en la cuenta que designe la demandante Marcelina y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística 4.-Se impone al demandado la obligación de pagar la mitad de la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda conyugal y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios 5.-Se establece una pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante tres años en favor de la demandante, Marcelina . Dicha cantidad se ingresará por parte de Jose Pedro en la cuenta bancaria que designe Marcelina dentro de los cinco primeros días de cada mes y se irá incrementando conforme el IPC del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. No se hace pronunciamiento sobre costas'.

Segundo.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de D. Jose Pedro se interpuso recurso de apelación, en el que impugnaba los pronunciamientos relativos a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor y establecimiento de la pensión compensatoria.

La representación procesal de Dª Marcelina se opuso al citado recurso, interesando su desestimación. En igual sentido, el Ministerio Fiscal en lo concerniente a las medidas relativas al hijo menor de edad.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 636/2019). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 12.05.2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el demandado frente a las medidas dispuestas en la sentencia de separación conyugal dictada en primera instancia, mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor de edad que se fija a cargo del apelante (300 euros mensuales) y en la pensión compensatoria que por importe de 200 euros mensuales y por duración de tres años se establece en favor de la esposa.



SEGUNDO.- Con relación a la primera cuestión (importe de la pensión alimenticia) pretende el apelante una rebaja a fin de fijar la misma en 175 euros mensuales, pretendiendo que se atienda a sus ingresos netos declarados en el IRPF.

Dicha pretensión no puede encontrar favorable acogida pues dicha referencia, como ya ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en diversas ocasiones, no ilustra acerca del verdadero nivel real de ingresos.

Así, en sentencia de 28 de junio de 2016 recaída en el recurso 95/16, se exponía: 'Sentado lo anterior, es evidente que los datos que se contienen en las declaraciones del IRPF del demandado, (folios 57 a 69 y 75 a 86 de las actuaciones), son puramente fiscales, (al estar él sujeto al régimen de módulos; régimen en el que el cálculo de los beneficios se realiza mediante una serie de indicadores relacionados con los medios de producción y la supuesta rentabilidad, no determinándose el beneficio real sino una estimación del mismo), y por tanto totalmente insuficientes para establecer su real capacidad económica, (la real capacidad económica del demandado podría haberse obtenido si él hubiera estado sometido al régimen de estimación directa; en el que se parte de rendimientos reales que se obtienen a lo largo del año, determinándose para ello el volumen total de ingresos y descontándose los gastos deducibles).

(...)y como vienen señalando los Tribunales, (por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de 29.04.2010, recurso 394/2009 , cuyo criterio compartimos), existen ciertas dificultades para conocer los verdaderos ingresos de un trabajador autónomo; lo que debe sortearse mediante la valoración de la prueba indiciaria acreditada en el proceso. Y establecido ello, resulta muy llamativo para esta Sala que, por un lado, pese a la ausencia de medios económicos suficientes que se invoca, (que es lo que viene a plasmarse en el recurso de apelación), no se haya acompañado por el demandado ni un solo documento de gastos reales por él soportados en el ejercicio de su actividad, cuando es manifiesto que él, -con arreglo al apartado 7 del artículo 217 de la L.E.Civil -, tenía la disponibilidad y facilidad probatoria sobre dicha documentación, que lógicamente tiene que estar en su poder y no en poder de la demandante, (documentación que habría permitido tanto al Juzgado como a esta Sala llevar a cabo un estudio certero de la capacidad económica real de D. Feliciano; circunstancia que se ha impedido precisamente por la falta de aportación por el demandado de tal documentación), y que, por otro lado, el Sr. Feliciano haya contratado a un Abogado y a un Procurador para el presente pleito , extremos ambos, (ausencia de aportación por parte del demandado de documentación relativa a sus gastos y contratación de un Abogado y de un Procurador en el presente pleito), que sirven para poner de relieve, a juicio de esta Audiencia Provincial, que la real capacidad económica de D. Feliciano es ciertamente muy superior a la que él refiere'.

En el mismo sentido, sentencia también de 28 de junio de 2016, Rec. 103/16: 'Pese a las objeciones expuestas por el recurrente, considera la Sala con la juzgadora a quo que no puede establecerse la cuantía real de los ingresos del alimentante obligado al pago a partir de las declaraciones de la renta sujetas a módulos de estimación objetiva (que no responden a la realidad fáctica, simplemente facilitan la relación entre obligado tributario y Hacienda a los efectos del pago de los impuestos debidos) ni a la declaración del propio obligado al pago en el interrogatorio de parte. Obviamente, los ingresos reales del apelante solo los puede conocer él mediante la aportación de la documentación necesaria, dada su condición profesional'.

Pues bien, en el presente caso, el apelante, más allá de remitirse a sus declaraciones fiscales, no ha aportado prueba alguna de sus verdaderos gastos, constando en las actuaciones datos que evidencian una capacidad económica mayor que la precaria que pretende reflejar en su recurso. Así, litiga con abogado y procurador particular y del resultado de la averiguación patrimonial consta que es titular al 50% de una cuenta bancaria con un saldo que supera los 15.000 euros; asimismo, aparte de los inmuebles que comparte con su esposa, es titular exclusivo de un solar y de una nave industrial, como también es titular de varios vehículos, y de la certificación remitida por la Consejería de Agricultura se desprende que en la campaña 2018/19 percibió subvenciones por importe superior a los 20.000 euros.

El propio demandado, en su contestación a la demanda, vino a referir 'que la situación patrimonial coincide en su mayoría con la relatada de adverso'.

Siendo que en la demanda se exponía lo siguiente: 'El demandado es agricultor, habiendo tenido una media de ingresos brutos de la actividad agraria de 49.20389 euros entre los tres últimos años, como se desprende de las declaraciones anuales de IRPF de los años 2015 a 2017, que se adjuntan ( Doc. 8 a 10). Se significa que dicha actividad se declara por estimación objetiva a efectos de IRPF, por lo que los ingresos brutos reflejados en dichas declaraciones coinciden con los reales, pero no los gastos ni, por tanto, el rendimiento neto real de la actividad. Pese a que la actora figura como titular de la explotación de un bar en la población de Villarejo del Espartal (Villas de la Ventosa- Cuenca) es el demandado- junto con un familiar suyo-- el que, de hecho, lo dirige y gestiona. Tal negocio, en los últimos tres años, ha tenido un rendimiento neto medio de 2.78577 euros como se desprende de las declaraciones anuales de IRPF que se adjuntan (Docs. 8 a 10), rendimientos que se declaran por el sistema de estimación directa.

La actora, tiene contrato de trabajo como limpiadora para la Parroquia Stmo. Cristo del Amparo, de Cuenca, percibiendo un salario neto de 80`74 euros al mes ( Doc. 11). Esporádicamente limpia en alguna casa particular, siendo irrelevante los irregulares y escasos ingresos que de ello percibe'.

No advirtiéndose ,conforme a lo expuesto, una conculcación del juicio de proporcionalidad en la fijación de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, procede desestimar el recurso en este punto.



TERCERO.- Y en cuanto a la pensión compensatoria, el recurrente no cuestiona en su recurso la mayor dedicación a la familia de su esposa, con el consiguiente sacrificio de su promoción profesional, aludiendo únicamente a que, según la prueba de interrogatorio, la esposa manifestó estar trabajando en el Hospital de esta ciudad con unos ingresos equivalentes a los del apelante.

Tampoco podemos compartir en este extremo el planteamiento. En primer lugar, ya hemos indicado que los ingresos que el apelante se pretende atribuir no pueden ser convalidados, y, en segundo lugar, la demandante manifestó que su trabajo en el hospital era de carácter eventual. En tales condiciones, considerar corregido o superado el desequilibrio entre las partes no puede ser aceptado. Lo cierto es que durante el matrimonio los ingresos de la familia se sustentaron en la actividad agraria del demandado, desarrollando la demandante de manera esporádica trabajos de limpieza. Tomando en consideración la duración del matrimonio (17 años) y la edad de la actora, nacida en 1974, la fijación de una pensión compensatoria por importe de 200 euros mensuales y limitada a tres años, se presenta como una decisión ponderada y ajustada a las circunstancias del caso.



CUARTO.- En los procedimientos matrimoniales no existe, pese a sus especialidades, una previsión específica respecto a las costas, por lo que en principio rige el criterio del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC . Sin embargo, la doctrina mayoritaria de los Tribunales en la práctica no aplica dicho criterio legal ante las especiales características de las cuestiones que son objeto de estos procedimientos. Éste es el criterio absolutamente mayoritario en la jurisprudencia menor, que sigue también esta Audiencia y que determina que no se haga expresa imposición de las causadas en este recurso.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Pedro contra la sentencia de fecha 2/5/19 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca en sus autos de Separación Contenciosa 487/18, que se confirma en su integridad.

Sin expresa condena en las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.