Sentencia CIVIL Nº 169/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 253/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0150006

Recurso de Apelación 253/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 893/2016

APELANTE:WIZINK BANK SA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO

APELADO:D./Dña. Filomena

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZDª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a seis de julio de dos mil veinte. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 893/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-demandado: Wizink Bank S.A., y de otra como Apelado-demandante: Dª Filomena.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 46 de Madrid, en fecha 11 de Diciembre de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar Azorín Albiñana López, en representación de Doña Filomena, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar y declaro la nulidad relativa del contrato de fecha 14 de diciembre de 2007, con Código ISIN NUM000, de 60 bonos necesariamente convertibles en acciones, por importe nominal de 60.000 €; y debo condenar y condeno a la demanda a a estar y pasar por dicha declaración, así como a devolver al demandante la cantidad invertida de 60.000 €, más sus correspondientes intereses legales desde la contratación de los bonos, con deducción de los beneficios obtenidos por la parte actora más los intereses legales de estos.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada'.

En fecha 25 de enero de 2019 se dictó Auto aclaratorio de la sentencia de fecha 11 de Diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 11/12/2018, en el sentido de que en el encabezado y fundamento de Derecho segundo donde dice BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. debe decir WIZINK BANK S.A., quedando el fallo como sigue:' Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª Pilar Azorín Albiñana López en representación de Dª Filomena, contra WIZINK BANK S.A., debo declarar y declaro la nulidad relativa del contrato de fecha 14 de Diciembre de 2007, con Código ISIN NUM000, de 60 bonos necesariamente convertibles en acciones, por importe nominal de 60.000 €; y debo condenar y condeno a la demanda a a estar y pasar por dicha declaración, así como a devolver al demandante la cantidad invertida de 60.000 €, más sus correspondientes intereses legales desde la contratación de los bonos, con deducción de los beneficios obtenidos por la parte actora más los intereses legales de estos.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demanda'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 4/07/2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30/06/2020, deliberación que se celebró presencialmente en Sala de Vistas de esta Audiencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Dª Filomena formuló demanda de juicio ordinario que inicialmente dirigió contra Banco Popular S.A, y posteriormente contra la entidad Wizink Bank S.A, interesando se declarara la nulidad de la orden de compra de la oferta pública Bono (6+10) 5 años auto canjeable sin capital protegido vinculado a los índices DJ Eurostoxx 50 y Hang Seng China Enterprises emitido por Parisbas Arbitraje Issuance B.V Garante Parisbas AA+Aa1A+A+1 de 14 de Diciembre de 2007, por un importe de 60.300 €, y ello esencialmente al haber dado tal orden de compra con error en el consentimiento al efecto prestado al desconocer los riesgos inherentes a un producto como el contratado, sin que se le facilitara información alguna previa sobre él mismo, pese a tratarse desde luego de un producto complejo y de alto riesgo, siendo ella una persona ajena al mundo financiero, a quien de lo único que se le comentó es que se trataba de un producto de alta rentabilidad y riesgo limitado, habiéndosele ofrecido como un producto de inversión interesante.

Tras diversas incidencias procesales, y después de celebrada una primera Audiencia Previa el 12 de Julio de 2017, finalmente la entidad Wizink Bank S.A se personó en autos oponiéndose a las pretensiones frente a ella deducidas, negando responsabilidad alguna por su parte en relación con la adquisición de los bonos litigiosos, poniendo de manifiesto que la Sra. Filomena era persona con estudios de medicina, no tratándose los bonos litigiosos de un depósito estructurado complejo, habiendo puesto en cualquier caso el banco a su disposición el folleto de emisión de los valores, e igualmente explicado los términos y condiciones del producto, encontrándose en la orden de compra suficientemente explicados los riesgos del producto que adquiría, manteniendo que, en cualquier caso, la acción de nulidad por la misma deducida se encontraría caducada por considerar nos encontrábamos ante un contrato consumado a la fecha en que se produjo la primera liquidación.

El Juzgador de instancia dictó sentencia, aclarada por Auto de fecha 25 de Enero de 2019, en la que vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, siendo contra esta resolución frente a la que ha venido a mostrar su disconformidad la representación de Wizink Bank S.A por considerar que debía haber sido estimada la excepción de caducidad de la acción por ella deducida en su contestación a la demanda, habiendo incurrido el Juzgador en error en la valoración de la prueba, infringiendo lo establecido en el art 218 de la LECv, al no haber realizado ningún tipo de pronunciamiento en relación con la misma, sin que desde luego el banco no hubiera cumplido con la obligación de información precontractual a que venía obligado, habiendo dado cumplimiento a la misma como se desprendía de la prueba documental unida a las actuaciones, criticando las manifestaciones de la actora al ser interrogada en el acto del juicio celebrado en instancia, refiriendo, por una parte, que el perfil de la Sra. Filomena permitía presumir que tuviera conocimientos suficientes para saber en lo que invertía, además de que se le había informado suficientemente, sin que desde luego la frustración de sus expectativas como inversor pudieran fundar la existencia del error por la misma alegado, para concluir indicando que, de no estimarse su recurso de apelación, entendía que concurrían en el supuesto de hecho enjuiciado dudas de hecho y de derecho que justificarían no fuera condenada al pago de las costas.

SEGUNDO.-Vistos los términos del recurso de apelación que nos ocupa, en él no se discute en cuanto a la orden de compra de 60 títulos denominados Bonos 6+10 dada por Dª Filomena, con fecha 14 de Diciembre de 2009, obrando la misma al folio 38 vuelto de las actuaciones.

En esta orden de compra se indica que la denominación de la emisión es 'Bono 5 años sin capital Protegido, vinculado a los Índices DJ Eurostoxx 50 y Hang Seng China Enterprises', señalándose que se trata de un activo de 'Renta Fija Privada Ext. Cotizada', indicándose al final de la orden, en letra pequeña, que los productos que comercializaba Citibank España S.A en ese momento '... no son depósitos bancarios. No conllevan garantía ni obligación alguna por parte de ésta, salvo las derivadas de su condición de comercializadora. La obligación de recompra de los bonos recae en el emisor de los mismos, por lo tanto Citibank España S.A no asume responsabilidad de recompra de los bonos. La Inversión en estos productos conlleva riesgo de pérdida del capital invertido si no se mantiene hasta el vencimiento. Los productos de inversión están sujetos a la volatilidad de los mercados, a variaciones en los tipos de interés y a la fluctuación de las divisas. Rentabilidades pasadas no son promesa o garantía de rentabilidades futuras. Los productos de inversión están parcialmente garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos o por el Fondo de Garantía de Inversiones en los términos establecidos en la normativa vigente.'

Obra igualmente unido a las actuaciones, a los folios 39 y siguientes lo que se denomina 'Oferta Pública: Bonos 5 años autocanjeable sin capital protegido vinculado a los Índices DJ Eurostoxx 50 y Han Seng China Enterprises Emitido por BNP Parisbas Arbitraje Issuance B.V (Garante: BNP Parisbas AA+Aa1), en el que se describe el producto y los objetivos de la inversión, figurando firmado este Folleto en su última página por la Sra. Filomena, indicándose en esta página, con letra pequeña y de difícil lectura, que 'La firma por parte del/los titula/es del presente documento, junto con la orden de compra correspondientes así como la recepción por parte de este/estos del resumen del folleto de emisión, implica su conocimiento y aceptación de las condiciones y características del Bono, así como de los riesgos de dicho producto. En especial al tratarse el Bono de un producto de inversión con capital no protegido, el/los Titular/es conoce/n y acepta/n la posibilidad de amortización a un precio inferior al de su emisión en caso de que el valor del Índice experimente al vencimiento una depreciación superior al 50% respecto del valor calculado en la Fecha de Determinación, tal y como esta se define en el presente contrato (y siempre que el Bono no se haya amortizado anticipadamente). En consecuencia existe la posibilidad de pérdida parcial o total del capital inicial invertido. En caso de discrepancia entre alguno de los términos incorporados a este documento y el folleto de emisión, prevalecerá este último, el cual está a disposición del/os Titular/es en las sucursales del colaborador, Citibank España S.A, así como en los registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores'.

No consta la fecha de firma de esta Oferta Pública a que nos hemos referido, en la que en su página 9 también consta como entendido y comprendido a la hora de comprar el producto, no solo las consideraciones genéricamente realizadas en la última de las páginas del mismo, sino también, como ha hecho especial hincapié la parte demandada en la litis, el hecho de que en el punto 11 de estas consideraciones el inversor declara estar familiarizado con la estrategia de inversión de los Bonos y que su opinión es que los mismos eran adecuados para él conforme a su situación financiera y objetivos de inversión, habiendo entendido sus riesgos y ventajas, características y consecuencias, y que siendo consciente de ello asumía los riesgos.

No consta acreditado en autos cual fuera la cierta información facilitada a la Sra. Filomena a la hora de la compra de los Bonos a que nos venimos refiriendo, habiendo manifestado la misma al contestar a las preguntas que se le formularon que nunca le informaron de que se tratara de un producto de riesgo, sino que se trataba de un producto estable que nunca bajaba de una rentabilidad de un 10% y que solo podría subir, habiéndose limitado a firmar donde le pusieron en el momento de la compra de tales bonos.

Finalmente debemos señalar que de la prueba practicada y obrante en autos no ha quedado desde luego acreditado que Dª Filomena fuera una profesional en el tema de inversión financiera, ni que tuvieran unos especiales conocimientos económicos ni financieros, siendo la misma Licenciada en Medicina y Cirugía, estudios que, aún requiriendo esfuerzo y capacidad, como indica la parte apelante, no conllevan un conocimiento sino de sus propia materia y ciencia, sin que pueda extenderse a todos los aspectos de conocimiento.

TERCERO.-Partiendo de los anteriores hechos, debemos entrar a analizar la posible caducidad de la acción en la litis mantenida por la representación de Wizink Bank S.A, en su escrito de contestación a la demanda y que reitera en esta alzada.

Pues bien, lo primero que debemos indicar es que conforme se establece en el art. 1300 de nuestro Código Civil: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:...En los - casos- de error, o dolo...desde la consumación del contrato... ', sin que este plazo sea aplicable a las acciones de nulidad radical o absoluta, por falta de alguno de los requisitos del contrato a los que se refiere el art 1261, ni tampoco en los casos de inexistencia del contrato, ya que estas acciones no están sometidas a plazo de caducidad alguno siendo imprescriptibles, de forma que este plazo de cuatro años a que se refiere el art 1300 es de aplicación a los supuestos de anulabilidad del contrato, entre otros casos, cuando se ha prestado el consentimiento viciado por error.

Partiendo de las anteriores consideraciones, y como ha venido manteniendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pudiendo citar al efecto la sentencia de 9 de Julio de 2019 (recurso de casación 515/17), 'En la interpretación del art. 1301.IV CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', indicando nuestro Alto Tribunal en la misma resolución que 'Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado.

A estos efectos de considerar cuándo se entiende consumado el negocio de adquisición, el bono estructurado guarda relación con la permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento. Así lo declaramos en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero:

'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. [...]

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés (...)'.

De este modo, como el vencimiento del bono estructurado se produjo el 27 de julio de 2012, desde entonces hasta que se presentó la demanda (18 de noviembre de 2015), no se advierte que hubiera transcurrido el plazo legal de cuatro años.'

Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa, partiendo de las consideraciones que hemos realizado, entendemos que como el plazo de caducidad no puede comenzar a transcurrir antes de la consumación del contrato, que en el supuesto que nos ocupa coincide con la fecha de vencimiento final de los bonos adquiridos, cuyo vencimiento consta es en un plazo de cinco años, siendo la fecha indicada en la Oferta Pública de los mismos el día 9 de Enero de 2013, es evidente que al haber sido presentado la demanda iniciadora del presente procedimiento con anterioridad a esa fecha, concretamente el día 7 de Septiembre de 2016, no había transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio de una acción de anulabilidad por error en el consentimiento prestado como la ejercitada con por la parte actora en su demanda, razón por la que la desestimación de esta excepción de caducidad alegada por parte del Juzgador de instancia fue plenamente acertada, debiendo desestimar en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

CUARTO.-Teniendo en cuenta de las consideraciones hasta el momento realizadas, y a la vista de los motivos de impugnación mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, debemos recordar que, conforme ha venido reiterando nuestro Tribunal Supremo en relación con unos productos similares al que nos ocupa, por ejemplo en sentencia de 17 de Junio de 2016 de dicho Tribunal (recurso de casación 1974/14), y ello en relación con el deber de información por parte de las entidades financieras que comercializan productos financieros complejos y la excusabilidad del error a que se refiere la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación: que ' 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

SÉPTIMO.- La información sobre los riesgos.

1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

Igualmente nuestro Alto Tribunal en sentencia de 17 de Enero de 2019 (recurso de casación 296/16), ha mantenido que '1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE.

2.- No obstante, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía lo que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.'

Como se indica en la sentencia de 17 de Enero de 2019 (recurso de casación 296/16), 'Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

2.- La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones, y teniendo en cuenta los motivos de impugnación mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, debemos recordar que, como ya hemos señalado, el contenido de la documentación que pudiera haberse entregado por un banco a su cliente, al ordenar éste la compra de un producto financiero complejo, que contenga un aviso genérico sobre los riesgos de aquél, no es suficiente desde luego para poder entender cumplido el deber de información previa que compete a las entidades financieras que comercializan este tipo de producto, como ya se indicó en sentencia de nuestro Alto Tribunal de 9 de Marzo de 2016 (recurso de casación 3398/12) y se ha venido reiterando en otras tantas resoluciones posteriores, como por ejemplo en sentencia de 20 de Noviembre de 2019 (recurso de casación 2879/17), y partiendo de ello y teniendo en cuenta los hechos que como acreditados referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, considera este Tribunal que no ha quedado desde luego acreditado que el banco informara a su cliente, esto es a la Sra. Filomena, de los riesgos que conllevaba la contratación de un producto como el litigioso, no constando una información precontractual completa y adecuada con antelación suficiente a la firma de los documentos, al no haber quedado acreditada cual pudiera haber sido la información verbal previa que se le facilitara, sin que, por otra parte, y más allá de lo que figura impreso en la denominada Oferta Pública a que nos hemos referido anteriormente, conste en autos que la entidad financiera se hubiera asegurado de que la Sra. Filomena tuviera conocimientos financieros suficientes y adecuados para conocer los riesgos y naturaleza del producto por ella adquirido, conocimientos éstos que son sustancialmente distintos de los que la misma como médico pudiera desde luego tener .

Como consecuencia de ello, este incumplimiento por parte de la entidad que comercializó el producto litigioso, en relación con las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y concretamente sobre sus riesgos, conlleva que el error de la Sra. Filomena se trate de un error excusable, lo que conlleva que no proceda sino que desestimemos también en este punto el recurso de apelación que nos ocupa.

QUINTO.-Considera este Tribunal, dado el momento en el que nos encontramos y la constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relación con productos financieros similares al litigioso, que no existen en el supuesto que nos ocupa dudas de hecho ni desde luego de derecho que justifiquen la no imposición de las costas procesales devengadas en instancia a la parte demandada en la litis, y apelante en esta alzada, teniendo en cuenta al efecto lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LECv.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de Wizink Bank S.A, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 46 de los de Madrid, con fecha once de Diciembre de dos mil dieciocho, aclarada por Auto de fecha veinticinco de Enero de dos mil diecinueve, debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.