Sentencia CIVIL Nº 169/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1890/2018 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2015/0002327
Recurso de Apelación 1890/2018 SECCIÓN REFUERZO
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 6/2015
APELANTE: Dña. Adelina
PROCURADORA: Dña. PALOMA RABADÁN CHAVES
APELADO: D. Eusebio
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
Ilma. Sra. Doña Emilia Marta Sánchez Alonso
_________________________________________________
En Madrid, a 17 de febrero de 2020.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas seguidos bajo el nº 6/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 1 de DIRECCION000 , entre partes
De una, como parte apelante, doña Adelina , representada por la Procuradora doña Paloma Rabadán Chaves.
De otra, como parte apelado, don Eusebio , quien no se ha personado en esta alzada.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Emilia Marta Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 13 de marzo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION001 se dictó Sentencia con nº 48/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda de modificación de medidas definitivas instada por el procurador Sr. Pinilla Martín, en nombre y representación de Dª. Adelina , contra D. Eusebio , representado por el procurador Sra. Briones Torralba, debo acordar y acuerdo: 1/.Modificar la sentencia dictada por éste mismo juzgado en fecha 10 de febrero de 2.010, dictada en autos Juicio Verbal 115/2.009, en el sentido de suspender el régimen de visitas en el mismo establecido entre D.

Eusebio y su hija menor Covadonga .

2/.- y que no ha lugar a privar a D. Eusebio de la patria potestad respecto de su hija menor Covadonga , nacida el día NUM000 de 2.007, ni acordar atribuir su ejercicio en exclusiva a Dª. Adelina , y todo lo anterior sin que haya lugar a imponer el pago de costas procesales a ninguna de las partes.

Estas medidas subsistirán en tanto no se acredite una sustancial alteración de las circunstancias que se hayan tenido en cuenta para su otorgamiento.

Así por esta mí sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Adelina , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 13 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Adelina se interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia 19 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido a instancia de la apelante bajo el número 6/2015, que acuerda la suspensión del régimen de visitas entre el padre y la hija común y deniega tanto la privación de la patria potestad al padre como la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre.

El debate que introduce la parte apelante en esta alzada se contrae a que se prive al padre de la patria potestad respecto de la hija común y subsidiariamente se atribuya su ejercicio en exclusiva a la progenitora.

La contraparte no se persona en el procedimiento y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO.- privación de la patria potestad Centrado el objeto devolutivo debemos recordar la doctrina jurisprudencial aplicable en esta materia, en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo STS 291/2019, 23 de Mayo de 2019 , que a su vez cita otras anteriores, en concreto la STS nº 621/2015, de 9 de noviembre con síntesis de la doctrina de la Sala sobre la privación de la patria potestad , que a continuación trascribimos: La sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, hace una síntesis de la doctrina de la Sala sobre la privación de la patria potestad , que vamos a transcribir para la mejor inteligencia de la presente resolución.

La síntesis es la siguiente: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' '3.- A la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 (EDJ 2012/9136) ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo (EDJ 2000/9942) ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC (EDL 1889/1) , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo (EDJ 1998/1244) , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC (EDL 1889/1) y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio (EDL 2015/125943) , de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

'4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo (EDJ 2005/76724) ).'

TERCERO.- Conforme a lo anterior, debemos centrarnos ahora en las circunstancias del caso concreto, a fin de valorar si la sentencia recurrida aplica con corrección dicha doctrina jurisprudencial, resaltando que el presupuesto de hecho tomado en cuenta en la referida STS nº 291/2019, de 23 de Mayo , se basaba en principales parámetros, a saber: la desatención personal y la desatención económica del padre hacia el hijo.

En este aspecto esta Sala comparte íntegramente los razonamientos de la Juzgadora de instancia en cuanto que no se ha acreditado una falta de atención del padre hacia la hija en circunstancias tan graves que determine la privación de la patria potestad; han quedado acreditado los problemas de salud que ha tenido el progenitor en el pasado, la existencia de una medida de prohibición de acercamiento lo que evidentemente también ha impedido las comunicaciones entre ambos progenitores, no llamando el padre para poder comunicar con la hija ante el temor de incurrir en incumplimiento de la resolución judicial; el padre expone que no ha podido cumplir el régimen de visitas de los miércoles y de algunos domingos por motivos laborales, así también se indica en el informe de del PEF obrante en autos que la relación entre el padre y la menor es positiva; tampoco se desconocen los retrasos e incumplimientos en el pago de los alimentos por parte del padre pero parecen también derivados de su situación económica.

A la luz de tal doctrina y examinadas detalladamente las actuaciones, no considera la Sala que concurran circunstancias de entidad suficiente para acordar la privación de la patria potestad no siendo razonable la adopción de medida tan grave como la privación de la patria potestad al progenitor, cuando no se advierte en el supuesto de autos daño alguno para la menor con la compartida patria potestad.

Se desestima el motivo.



CUARTO.- Atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad un solo progenitor.

Debemos considerar que el art. 156 CC , sobre la base cierta de que en situaciones de normalidad la patria potestad se ejerce conjuntamente por los progenitores o por uno con el consentimiento del otro, incorpora también el régimen el régimen legal en situaciones de desacuerdo, puntual o reiterados.

Y a los desacuerdos reiterados -el puntual permite acudir al juez para la resuelva otorgando la faculta de decidir a uno o a otro- se equipara la presencia o concurrencia de 'cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad (..)', en cuyo caso podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Con el límite, en fin, de que la medida de ejercicio exclusivo de la patria potestad debe ser temporal sin que pueda exceder de dos años.

El párrafo cuarto del mismo precepto, expresamente señala que "En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro'.

El art. 160.1 CC recuerda que 'Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el art. 161'.

En fin, el art. 170 CC indica que 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial'.

En el caso que nos ocupa, el demandado, si bien es cierto que según lo indicado anteriormente, ha omitido en parte los deberes impuestos por la sentencia de divorcio que implican por lo demás las obligaciones propias en el ejercicio de la patria potestad ( art. 154 CC ) pues al impago, al menos temporal de su deber de procurar los alimentos debidos determinados por resolución judicial, se une el que se le ha suspendido el régimen de visitas con la hija común toda vez que la negativa de la misma así lo aconseja, sin embargo como bien razona la Juzgadora de instancia la progenitora no acredita cuales son las situaciones en las que no ha colaborado el padre en las decisiones inherentes a la patria potestad.

En consecuencia dada la transcendencia y temporalidad de la medida solicitada se confirma la resolución de instancia.



QUINTO.- Dada la naturaleza de la materia sometida a enjuiciamiento no procede pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.

V I S T OS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Adelina contra la Sentencia 19 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido a instancia de la apelante bajo el número 6/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución.

No se hace pronunciamiento algún respecto de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1890 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe