Sentencia CIVIL Nº 169/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 772/2020 de 13 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00169/2021

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CHM

N.I.G.07040 42 1 2018 0031074

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000772 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000560 /2019

Recurrente: Susana

Procurador: MARIA MAGINA BORRAS SANSALONI

Abogado: JOSE MANUEL DOMINGO

Recurrido: PITIMA 2021 S.L.

Procurador: SARA TERESA COLL SABRAFIN

Abogado: URKO AGUIRRE BRINGAS

Rollo núm. 722/20

Autos núm. 560/19

SENTENCIA núm. 169

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADOS:

D. Carlos Izquierdo Téllez.

Dª Ana Calado Orejas.

En Palma de Mallorca, a trece de abril de dos mil veintiuno.

VISTOS, en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre nulidad contractual por usura y reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelantedoña Susana, representada por la Procuradora de los tribunales doña María Magina Borras Sansaloni y asistida por el Letrado don José Manuel Domingo Rubio; y como parte demandada-apeladala entidad 'PITIMA 2021, S.L.', representada por la Procuradora de los tribunales doña Sara Teresa Coll Sabrafin y asistida por el Letrado don Urko Aguirre Bringas; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma en fecha 5 de octubre de 2020 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de contrato y reclamación de cantidad, seguidos con el número 560/19, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'DESESTIMO LA DEMANDA presentada por la procuradora de los tribunales doña María Magina Borrás Sansaloni, en nombre y representación de doña Susana, frente a la entidad PITIMA 2021 S.L, y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de doña Susana y se fundó en las alegaciones que se analizarán en la fundamentación jurídica de esta resolución, y en él se terminó suplicando que, tras los trámites legales, la Sala ' dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación se estime íntegramente la demanda, declarando la nulidad por usurero del préstamo contenido en la escritura pública de préstamo hipotecario el 16 de diciembre de 2013

ante el Notario de Marratxí D. CARLOS LUIS ACERO HERRERO con nº de protocolo 1547 por un importe de 95.800,00 €, fijando la cantidad a devolver en 43.461,63€, y se declare asimismo nula la hipoteca constituida en la escritura pública de préstamo hipotecario el 16 de diciembre de 2013 ante el Notario de Marratxí D. CARLOS LUIS ACERO HERRERO con nº de protocolo 1547, en tanto accesoria al préstamo la garantía hipotecaria, ordenando la cancelación de los asientos registrales causados.'.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en testifical de don Germán, fundando la necesidad de dicha prueba en que: ' se ha puesto de manifiesto con razón de la documental remitida por el Banco Santander como Diligencia Final, tras la celebración de vista, pues según dicha documental, el cheque al portador de 8.000€ que formaba parte del préstamo que se discute, fue cobrado por ese testigo según el reverso de dicho cheque en el que junto con su DNI consta el nombre de ' Germán'. Evidentemente, esta parte desconocía con anterioridad quién habría cobrado dicho cheque, y no siendo el Sr. Germán ninguno de los intermediarios, ni teniendo relación alguna con la actora, nos parece útil, pertinente y necesaria su declaración como testigo para que aclare en razón de qué titulo jurídico recibió dicho cheque.'.Opuesta a la admisión de dicha prueba la parte apelada, la Sala acordó su práctica, la cual se llevó a cabo por videoconferencia con el resultado que obra en autos. Tras la misma, los Letrados de ambas partes informaron sobre el resultado de la prueba y su relevancia para la causa, y terminaron reiterando los suplicos de sus correspondientes escritos de apelación y oposición. Quedando el rollo concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, doña Susana, accionaba contra la entidad 'PITIMA 2021, S.L.' manifestando ser titular del pleno dominio de un inmueble sito en Villafranca, C/ DIRECCION000 nº NUM000, inscrito en el Registro de la propiedad de Petra al folio NUM001, tomo NUM002, libro NUM003, finca nº NUM004; habiéndola adquirido por herencia en el año 1995. Sucediendo que, en 2013, pesaban distintas cargas sobre el inmueble, a saber:

I. Hipoteca a favor de 'CAIXA DE ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA' (en la actualidad CAIXABANK S.A.), autorizada ante la Notario Dª BLANCA GONZÁLEZ MIRANDA SÁENZ DE TEJADA el día 16/07/1999 que respondía de un principal de 6.000.000 millones de pesetas (30.000€).

II. Anotación de embargo preventivo a favor de 'CAIXA DE ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA' (en la actualidad CAIXABANK S.A.), por un principal de 18.414,84€, dimanante del Procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 1532/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Palma de Mallorca, causando la anotación el 1 de abril de 2009, que se prorrogó por anotación de 20 de marzo de 2009.

III. Anotación de embargo preventivo a favor de ISBA, Sociedad de Garantía Recíproca, por un principal de 10.178,63€ de principal, dimanante del Procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 645/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Palma de Mallorca, anotándose el 30 de julio de 2013.

Añadía la demanda que, la hoy actora, persona de avanzada edad y prácticamente sin ingresos, ahogada por las deudas y sin poder hacer frente a sus obligaciones, impagó los derechos de crédito de sus acreedores, que solicitaron la realización del inmueble embargado antes descrito, acordándose la pública subasta para el día 18 de diciembre de 2013. Siendo, en concreto, el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma a instancia de 'CAIXABANK, S.A.', quien señaló dicha subasta en procedimiento de Ejecución de títulos no judiciales nº 1532/2008. Por ello, ante el temor de perder el inmueble, buscó financiación por todas partes, negándosela las entidades bancarias, si bien ofreciéndosela la demandada con la intermediación de don Millán, con el que contactó la hoy actora través de un anuncio en el periódico, en el que se ofrecía financiación.

Así, tras estudiar la operación, el Sr. Millán y la entidad demandada 'PITIMA 2021, S.L.', dedicada profesionalmente, según su objeto social, a 'la concesión de crédito o préstamos hipotecarios', ofrecieron a la actora la posibilidad de agrupar todas las deudas, de manera que la demandada pagaría a los acreedores y la actora únicamente tendría que tratar con 'PITIMA 2021, S.L.' para el pago de sus deudas, dándole un plazo para su pago. Proposición que fue aceptada por la hoy actora y que consintió en la concesión del préstamo que se realizaría en escritura pública con garantía hipotecaria, con las siguientes condiciones:

I. La actora recibiría el dinero para pagar las deudas y embargos que grababan el inmueble descrito en el Hecho Primero de esta demanda, que debían destinarse a dicho pago.

II. La actora se tenía que hacer cargo de todos los gastos de la operación, incluidos los honorarios del intermediario, y se retendría una cantidad a cuenta para ello.

III. Los intereses de la operación se los cobraba la prestamista por adelantado.

IV. Para garantizar la devolución del dinero prestado se inscribiría la hipoteca en el registro de la propiedad.

Siendo firmada la escritura de préstamo hipotecario el 16 de diciembre de 2013 -dos días antes de la celebración de la subasta-, ante el Notario de Marratxí don CARLOS LUIS ACERO HERRERO, con nº de protocolo 1547, por un importe de 95.800,00 € y con un plazo de amortización de 12 meses que vencía el 16/12/2014, pactándose la devolución del préstamo por el pago de una única cuota de 101.548,00.- € que representaba el 6% de intereses ordinarios pactados. Desglosándose el importe del crédito de la siguiente manera:

I. Cheque a favor de CAIXABANK SA por importe de 6.372,02 €.

II. Cheque a favor de BANESTO SA por importe de 13.232,22 €.

III. Cheque a favor de doña Susana por importe de 23.857,39 €.

IV. Cheque a favor de doña Susana por importe de 27.288,37 €.

V. Cheque al portador por importe de 6.000,00 €.

VI. Cheque al portador por importe de 8.000,00 €.

VII. 11.050,00 € retenidos para la cancelación de cargas.

No obstante, sostiene la representación procesal de la parte actora que es totalmente falso que su clienta recibiera los 95.800,00 € que se fijaron en la escritura de préstamo hipotecario, pues afirma que únicamente recibió 43.461,63 €, correspondientes a los pagos de las deudas que pesaban sobre el inmueble:

I. Cheque a favor de CAIXABANK SA por importe de 6.372,02 €.

II. Cheque a favor de BANESTO SA por importe de 13.232,22 €.

III. Cheque a favor de Susana por importe de 23.857,39 €.

Subrayando que, el resto de cheques, incluido el nominativo en favor de la actora, no fue cobrado por ella sino que, el Administrador de la demandada, acudió con ella a la ventanilla del Banco para cobrar directamente el dinero. El motivo: esos eran los intereses de la operación y debían cobrarse por anticipado; de lo contrario no se formalizaba la operación. En el mismo sentido, afirma que los dos cheques al portador no se recibieron por la actora '..., sino que se recibieron por la demandada y por el intermediario, según dijeron para honorarios de intermediación, y gastos, sin que se haya dado cuenta de su destino.'

Finalmente, los restantes 11.050,00 € retenidos por la demandada para gastos de cancelación de cargas, tampoco fueron recibidos, sin que se haya acreditado el destino de los mismos, pero que en ningún caso se recibieron como parte del préstamo.

Consecuentemente, de los 95.800,00 € que se dijeron recibidos como préstamo, únicamente se recibieron 43.461,63 € por la actora, estando obligada a devolver 101.548,00 € en el plazo de 12 meses, lo que entiende que supone unos intereses de 58.086,37€, es decir, un 133,65% de interés anual.

Por todo ello, la demanda concluye que trata de un interés extremadamente mayor al superior del dinero, manifiestamente desproporcionado y leonino, que únicamente tiene su explicación en la situación de angustia y desconocimiento de la actora en el momento del otorgamiento de la escritura, a dos días de perder la casa familiar que recibió en herencia. Por ese motivo, entiende que podría apreciarse directamente la nulidad por usura. Pero es que la Ley prevé también que, en todo caso, debe apreciarse la nulidad del préstamo por usurario cuando se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, 'cualesquiera que sean su entidad y circunstancias.'. Y ello, en la consideración de la actora, es precisamente lo que ocurrió, porque se manifestó recibir un dinero, 95.800,00 €, del que únicamente se recibieron 43.461,63 €.

Por todo ello, en la demanda se terminó suplicando que se dictara sentencia por la que:

I. SE DECLARE NULO por usurario el préstamo contenido en la escritura pública de préstamo hipotecario el 16 de diciembre de 2013 ante el Notario de Marratxí D. CARLOS LUIS ACERO HERRERO con nº de protocolo 1547 por un importe de 95.800,00 €, fijando la cantidad a devolver en 43.461,63 €.

II. SE DECLARE NULA la hipoteca constituida en la escritura pública de préstamo hipotecario el 16 de diciembre de 2013 ante el Notario de Marratxí D. CARLOS LUIS ACERO HERRERO con nº de protocolo 1547, en tanto accesoria al préstamo la garantía hipotecaria, ordenando la cancelación de los asientos registrales causados.

III. SUBSIDIARIAM ENTE.- SE DECLARE LA NULIDAD de la cláusula de comisiones y de gastos contenidas en el préstamo formalizado en la escritura pública de préstamo hipotecario el 16 de diciembre de 2013 ante el Notario de Marratxí D. CARLOS LUIS ACERO HERRERO con nº de protocolo 1547, consistentes en la Cláusula 4ª.- Comisiones apartado 2.b, y la Cláusula 5ª Gastos a cargo de la parte prestataria, teniéndolas por no puestas y condenando a devolver el dinero que en su caso se hubiera pagado.

IV. SE CONDENE EN COSTAS a la demandada en cualquier caso.

La representación de la demandada compareció oponiéndose a las pretensiones actoras y alegando, en síntesis, lo que se dirá: 1º Excepción de litispendencia. 2º Excepción de cosa juzgada. 3º Las anotaciones de embargo sobre la finca de La Caixa e Isba derivan de ejecuciones por impago de préstamos mercantiles concedidos a la sociedad 'DRAKE YACHT CHARTER, S.L.', de la cual la actora era y es socia y administradora única. Y también suscribió dichas pólizas como fiadora solidaria. 4º No negamos que la Sra. Susana pueda tener un problema de liquidez puntual, pero lo cierto es que ostenta también un gran patrimonio inmobiliario, más allá de los ingresos por las pensiones y su actividad mercantil. Así según resulta del doc. nº 6, la actora es titular al 100% de tres inmuebles y posee cuentas corrientes con saldo positivo tal y como la Agencia Tributaria indica. 5º Hay que significar que mi mandante no tuvo conocimiento de la operación por el Sr. Millán, como parece indicarse. A mi mandante le planteó la operación un intermediario de Barcelona, llamado, don Torcuato, quien les indicó las características de la operación. 6º La cantidad que se dijo prestada a la actora le fue entrega o puesta a su disposición en su totalidad. Las condiciones del préstamo fueron ya fijadas y dadas al Sr. Torcuato, tras su aceptación y fijación por la actora a través de don Millán. Por lo que respecta a los cheques, explica lo siguiente:

1.- Cheque nominativo a favor de CAIXABANK S.A. por importe de 6.372,02 €. Dicho cheque, como no puede ser de otra manera fue cobrado por la entidad financiera.

2.- Cheque nominativo a favor de BANESTO S.A. por importe de 13.232,22 € y que fue destinado al pago del embargo por la reclamación de ISBA que se tramitaba en el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma en los autos de ejecución de títulos judiciales nº 645/17, según acredita la propia demandante.

3.- En cuanto a los cheques a favor de la actora, Doña Susana por importes de 23.857,39 € y 27.288,37 €, los mismos fueron entregados a ésta el día de la firma, uno de los cuales también se destinó al pago de las deudas de la mercantil 'DRAKE', tal y como se acredita con el doc. nº 4 y 5. En cuanto al cheque de 27.288,37 €, la actora entra en una contradicción, pues lo cierto es que admite su entrega e incluso cobro, para luego indicar que, tras cobrarlo lo devolvió a mi mandante, lo cual negamos rotundamente.

4.- Por lo que respecta a los cheques al portador, por importes de 6.000 € y 8.000 €; según se nos indicó, lo eran para el pago de los gastos de Notaría, impuestos y registro, por la operación de hipoteca y de cancelación de la hipoteca previa que gravaba la finca, y entendemos que el mismo debió ser entregado por la Sra. Susana a tal efecto a la Notaria, quien en su caso debió extenderle el correspondiente recibo y, en debió proceder a la liquidación de los gastos. En cuanto al de cheque al portador por importe de 8.000,00 €, esta parte, cree que se corresponde con el pago de los honorarios del señor Millán por los servicios prestados por éste a la Sra. Susana; quien entendemos que debió proceder a su liquidación.

Respecto a los 11.050,00 €, que se dicen retenidos por mi mandante, los mismos fueron destinados al pago de las costas procesales que se devengaron en el procedimiento de ejecución de 'LA CAIXA', en concreto la suma de 4.576,56 € tal y como se acredita con el DOC. Nº 7. En cuanto a la cantidad restante, esto es la suma de 6.473,44 €, se dedujo de la reclamación judicial efectuada. Se acompaña como DOC. Nº 8 copia del burofax remitido a la prestataria en el que se le notificaba dicha circunstancia y se le requería por el resto de las sumas adeudas, coincidiendo éstas con la cantidad por la que por principal se despachó ejecución, según resulta del DOC. Nº 9.

Por tanto, concluye la representación procesal de la parte demandada que resulta evidente que su clienta entregó todas y cada una de las sumas que se comprometió con la demandante, a excepción del importe de 6.473,44 €, que se dedujo de la cantidad reclamada en la demanda de ejecución hipotecaria, sin que por tanto sea cierto que se le entregara únicamente la suma de los 43.461,63 € que se dicen en la demanda.

SEGUNDO.- Por auto de fecha 27 de enero de 2020 se desestimó la excepción de cosa juzgada alegada por la parte demandada, y por providencia de fecha 27 de enero de 2020 se dio traslado a la parte actora por una indebida acumulación de acciones, habiendo presentado esta escrito desistiendo de la acción subsidiaria ejercitada.

Seguido el curso del procedimiento, finalmente recayó sentencia en primera instancia en la que se hace referencia a las previsiones de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, en orden a su aplicación al supuesto, denunciado en autos, de que 'en el contrato se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada', por haber retenido el prestamista diversas cantidades que no están debidamente justificadas e identificadas. No obstante, explica que, el hecho de que se cobren por adelantado los intereses, no determina que nos encontremos ante un contrato de préstamo en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada; y, de la misma manera, pueden incluirse en la cantidad prestada y descontarse de lo que se entrega, las cantidades que, razonablemente, correspondan a servicios prestados; no existiendo tampoco inconveniente en que el prestamista, según lo acordado, retenga cantidades para pagar deudas del prestatario, sin que ello suponga de forma automática una disconformidad entre la cantidad declarada y la realmente recibida. Es decir, la sentencia concluye que el hecho de que el prestamista retenga cantidades del dinero prestado, o que las entregue a terceras personas, no comporta necesariamente que se trate de un 'préstamo falsificado', porque, en todos estos casos, si están debidamente identificados los gastos, guardan relación con el préstamo y deben ser asumidos por el prestatario, debe entenderse que las cantidades necesarias para satisfacerlo han sido 'verdaderamente entregadas' al prestatario en el sentido del párrafo segundo del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de usura.

Llegados a dicho punto, la sentencia procedió a analizar si, en el contexto contractual de autos, concurren circunstancias susceptibles de permitir calificar el préstamo como usurario; siempre dentro de las flexibles facultades de calificación jurídica que la jurisprudencia ha venido reconociendo en materia de usura, con apoyo, primero, en el derogado art. 2 de la Ley de usura y, en la actualidad, en el art. 319.3 LEC. Concluyendo la Juzgadora 'a quo' en la desestimación de la demanda por entender que no se podía afirmar que el préstamo fuera usuario, y ello por las razones contenidas en el cuerpo de la sentencia, cuyos principales puntos se pasan a transcribir:

'Expuestos el anterior precepto legal y la anterior doctrina jurisprudencial procede entrar a examinar el fondo del asunto y para su resolución hay que partir del hecho que los hoy litigantes el 16 de diciembre de 2013 firmaron un contrato de préstamo y constitución de hipoteca, contrato que se formalizó en Escritura Pública. En la citada Escritura Pública se hace constar que la hoy actora es propietaria de la finca registral NUM004 inscrita en el Registro de la Propiedad de Petra, finca registral que figuraba gravada con las siguientes cargas:

- Una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona cancelada el mismo día del otorgamiento de la Escritura de préstamo hipotecario.

- Un embargo a favor de La Caixa dimanante del procedimiento de ejecución de título no judicial nº 1532/2008 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Palma .

- Y un embargo a favor de la entidad ISBA dimanante del procedimiento de ejecución de título no judicial nº 645/2012 seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Palma .

En la Escritura se hace constar que el importe del préstamo es de 95.800 euros, un plazo de duración de 12 meses, unos intereses remuneratorios del 6%, de modo que el día 16 de diciembre de 2014 se devolvería la cantidad de 101.548 euros. Se hace también constar que la actora recibía en el acto dicha cantidad en presencia del Notario autorizante y de la siguiente manera:

- Un cheque bancario nominativo a favor de CAIXABANK por importe de 6.372,02 euros.

- Un cheque bancario nominativo a favor de BANESTO por importe de 13.232,22 euros.

- Dos cheques nominativos a favor de la actora por importe de 23.857,39 euros y 27.288,37 euros.

- Dos cheques nominativos al portador por importe de 8.000 y 6.000 euros.

- 11.050 euros retenido por la prestamista para hacer frente a los gastos de cancelación de las cargas que gravan la finca hipotecada.

El citado préstamo fue negociado por el hijo de la actora y su esposa para paralizar la subasta de la finca registral NUM004 que estaba señalada de forma inminente en la ejecución de títulos no judiciales seguida en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Palma, ejecución que tenía su origen en una deuda contraída por la entidad DRAKE YACHT CHARTER siendo fiadora la hoy actora, la cual figura como administradora de la citada entidad, si bien el administrador de hecho de la misma es su hijo, tal como ha reconocido en el acto de juicio su cónyuge doña Belen.

La parte actora en su demanda reconoce que con el cheque por importe de 6.372,02 euros a favor de CAIXABANK se canceló la hipoteca que gravaba la finca. También reconoce y se desprende además de la documentación obrante en autos que el cheque a favor de Banesto por importe de 13.232,22 euros se consignó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de 1º Instancia nº 4 de Palma el mismo día de la firma de la Escritura Pública de préstamo hipotecario y que el cheque nominativo a favor de la actora por importe de 23.857,39 euros se consignó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Palma el mismo día de la firma de la Escritura Pública para paralizar la subasta que estaba señalada.

La discrepancia entre las partes se circunscribe al resto de cheques recogidos en la Escritura Pública y a la cantidad que en la misma se indica como retenida, si bien, respecto de esta última cantidad la parte actora en la Audiencia Previa reconoció que efectivamente parte de la misma se destinó al abono de las costas del procedimiento de ejecución seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 y la otra parte se descontó de la cantidad reclamada en el procedimiento de ejecución hipotecaria que se sigue en relación con el préstamo objeto de enjuiciamiento, circunstancias que además quedan acreditadas con la documentación obrante en autos.

Por tanto, la discrepancia se circunscribe a un cheque nominativo a favor de la actora por importe de 27.288,37 euros y los dos cheques al portador por importe de 6.000 y 8.000 euros respectivamente.

Por lo que se refiere al cheque nominativo a favor de la actora por importe de 27.288,37 euros, la parte actora reconoce que cobró dicho cheque el mismo día de la firma de la Escritura Pública, pero que a continuación entregó la cantidad a la entidad demandada, lo cual es negado por la parte demandada, que niega que la actora con posterioridad a su cobro le entregara la citada cantidad.

- Para acreditar este hecho la parte actora ha propuesto como prueba la testifical de doña Belen, la cual ha afirmado que firmó en el Banco su suegra y que los de Pitima se quedaron el dinero, si bien, esta prueba es insuficiente para tener por acreditado la entrega del dinero por parte de la actora a la demandada dado el evidente interés en el presente procedimiento que tiene la testigo, que además de ser nuera de la actora, es esposa del hijo de la actora, verdadero administrador de la entidad que generó las deudas que provocaron el embargo de la finca propiedad de su madre y que obligaron a pedir este préstamo, habiendo intervenido además personalmente junto con su marido en la negociación del préstamo.

En cuanto al cheque por importe de 6.000 euros, de la respuesta al oficio remitido a la entidad Banco Santander se desprende que este cheque al portador fue cobrado al día siguiente en una sucursal de la entidad CAIXABANK, prueba de la que no se desprende la falta de entrega a la actora de la citada cantidad, carga de la prueba que le correspondía a la parte actora para desvirtuar la entrega del cheque en el momento de la firma de la Escritura Pública. A lo anterior hay que añadir que en la cláusula 5ª de la Escritura de préstamo hipotecario las partes pactaron que serían a cargo exclusivo de la deudora todos los aranceles notariales, registrales, de tramitación de la Escritura para su inscripción e impuestos que se devenguen para su inscripción y los de su posterior cancelación, no habiendo acreditado la parte actora el importe al que ascendieron los citados gastos ni su pago al margen de este cheque al portador por importe de 6.000 euros y que además ese mismo día se canceló la hipoteca que gravaba la fina no habiendo acreditado tampoco la parte actora los gastos de cancelación de la hipoteca y su pago al margen de las cantidades recibidas en el préstamo objeto de enjuiciamiento.

En cuanto al cheque por importe de 8.000 euros, de la respuesta al oficio remitido a la entidad Banco Santander se desprende que este cheque al portador fue cobrado por un tal ' Germán' en una sucursal del Banco Popular en la localidad de Montcada, en la cual tiene la entidad demandada su domicilio social.

- De este dato puede deducirse que la actora no cobró personalmente dicho cheque, ahora bien, como ha señalado el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 15 de junio de 2020 que el prestamista entregue cantidades a terceros no comporta necesariamente que se trate de un préstamo falsificado en cuanto que si los gastos están justificados, guardan relación con el préstamo y deben ser asumidos por el prestatario, debe entenderse que las cantidades necesarias para satisfacerlas han sido verdaderamente entregadas al prestatario, y en el presente caso, la actora en su demanda reconoce que se tenía que hacer cargo de todos los gastos de la operación, incluidos los honorarios del intermediario, intermediario, don Millán, que ha reconocido en el acto de juicio haber cobrado una comisión por esta operación, no habiendo acreditado la actora haber abonado esta comisión al margen del citado cheque al portador por importe de 8.000 euros.

En conclusión, de las pruebas obrantes en autos no se desprende que se entrega a la actora una cantidad menor a la indicada en la Escritura Pública, procediendo en consecuencia la desestimación de la demanda.'

No obstante la final desestimación de la demanda, la sentencia de instancia no impuso las costas a la parte actora, y ello '...dada la naturaleza de la acción ejercitada y la dificultad de probar la entrega de una cantidad inferior a la indicada como prestada, existiendo en consecuencia dudas de hecho.'

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación solicitando lo ya referido en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, y ello en base a los motivos que se analizarán.

TERCERO.-La parte actora-apelante centra su recurso de apelación en las cantidades que, en la sentencia de instancia, se consideran finalmente polémicas, a saber:

- Cheque a favor de Susana por importe de 27.288,37 €

- Cheque al portador por importe de 6.000,00 €

- Cheque al portador por importe de 8.000,00 €

Y, si bien la sentencia combatida analiza cada una de esas cantidades llegando a la conclusión de que sí fueron recibidas por la actora, desestimando la demanda, la apelante sostiene lo contrario por los motivos que se resumirán:

'de la documental obrante en Autos y de la prueba personal practicada el día de la vista, se evidencia que el motivo de la operación es intentar evitar la subasta del inmueble de la actora fijada para el 18 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma, Autos ETJ nº 1532/2008. Fue por ello que la operación se llevó a cabo el 16 de diciembre de 2013. Y evidentemente los prestamistas a través de la mercantil demandada impusieron sus condiciones, evidentemente leoninas, sin que sea creíble que el interés real del préstamo fuera del 6% tal como se estableció en la escritura de préstamo. No es creíble porque la demandada tuvo que acudir a la financiación privada porque no tenía acceso a la financiación bancaria, siendo inverosímil que las condiciones de esa financiación privada fueran mejoras que la financiación bancaria. En ese contexto, los prestamistas que camuflaron la operación usurera mediante unas condiciones muy favorables para la prestataria, exigieron los intereses por anticipado, siendo esos intereses los que se correspondían con el cheque de 27.288,37€, que debía ser cobrado en ventanilla por la actora, para entregar el dinero en efectivo a los prestamistas. Así fue como ocurrió, y así lo relató la testigo Sra. Belen. Es cierto que la misma está vinculada a la actora por razón familiar, y que su testimonio debe valorarse con todas las cautelas, pero ello no es razón para rechazar sin más su testimonio, debiéndose valorar si lo que manifestó concuerda con el resto de elementos de prueba, siquiera indiciarios. .../... ¿Qué motivo existía para que la actora quisiera cobrar ese cheque con urgencia en efectivo? Ninguno. Por el representante legal de la demandada se alegó que se comentó que el dinero era para comprar una flota de coches. Sin embargo, de nuevo nos encontramos con una afirmación inverosímil, porque si lo que se pretendía era comprar coches, con ese importe a lo sumo se podría comprar un coche, y en segundo lugar, los coches no se compran llevando al concesionario una bolsa con billetes, sino mediante una transferencia bancaria.'

'Respecto del segundo cheque cuyo destino es controvertido, el de 6.000€, se dice en la Sentencia que fue cobrado en una sucursal de CAIXABANK SA al día siguiente de la operación. Sin embargo, si acudimos a la documentación remitida por el Banco Santander, no se dice que fuera cobrado al día siguiente. Se dice que fue cargado en cuenta al día siguiente, si bien, pudo haberse presentado al cobro el mismo día del otorgamiento del préstamo. Como no consta quién lo cobró, considera SSª que no puede negarse que lo recibiese la actora, correspondiéndole a ella la carga de la prueba. .../... Y finalmente, dice la Sentencia que a lo anterior hay que añadir que de acuerdo con la cláusula quinta de la escritura, la actora asumió todos los gastos, no habiendo acreditado su importe, ni su pago al margen de dicho cheque. Pues bien, esos gastos fueron abonados con cargo a los 11.050€ retenidos por la demandada para la cancelación de gastos, que por cierto fueron más que suficientes, porque tal como manifestó en la contestación a la demanda, sobró dinero que se descontó del principal por el que se presentó la demanda de ejecución hipotecaria. Consecuentemente, se trata de un cheque al portador, que no consta como cobrado por la actora, que no puede ser imputado a gastos como se pretende en la Sentencia recurrida, y cuya prueba sobre la persona que lo cobró estaba al alcance de la demandada, que ha guardado silencia al respecto. Evidentemente, no puede entenderse cobrado por mi principal.'

'En relación al último de los cheques analizados, el de 8.000€, y que igualmente fue al portador, se reconoce en la propia Sentencia que fue cobrado por un tercero, llamado Germán, quien comparte apellido con el administrador de PITIMA 2021 SL, en una sucursal de la localidad de Moncada, mismo municipio en el que tiene la demandada su domicilio social. Es evidente que ese cheque no fue cobrado por la demandante. Soslaya este punto la Sentencia, refiriendo que no por haberse recibido el importe del préstamo por un tercero, implica que se trate de un préstamo falsificado, y que no se ha justificado haber pagado la comisión de Millán -intermediario de la operación- al margen de este cheque. No obstante, debemos recordar que el Sr. Millán tiene su despacho profesional en Palma, y no en Moncada. Además, el propio Sr. Millán en su declaración en la vista, refirió que su comisión se la pagaron en efectivo los representantes de la demandada. Consecuentemente, yerra la Juzgadora al suponer que con dicho cheque se pagó al Sr. Millán. Consecuentemente, dicho cheque sin ningún género de dudas fue cobrado por un tercero ajeno a la prestataria, y seguramente del círculo de la demandada, cuya identidad se desconocía por haberse remitido la documental bancaria como diligencia final, no pudiéndose considerar dicha cantidad recibida por la actora. En cuanto al testimonio de Millán, aunque no fue muy explícito, sí que reconoció haber cobrado una comisión por su intermediación, así como que el importe del préstamo llevaba incluidos los intereses, corroborando así la tesis de esta parte.'

Por otro lado, considera la apelante que la sentencia no analiza el resto de circunstancias determinantes de la calificación del préstamo como usurero. infracción del art. 319.3 LEC, precisando las siguientes:

a) 'Una situación de angustia en la prestataria por la falta de liquidez para atender sus obligaciones inmediatas: En el presente caso, todos los deponentes en la vista, incluido el legal representante de la demandada, convinieron en que la actora Sra. Susana estaba acuciada por la inminente subasta del inmueble de su propiedad, sito en Villafranca, C/ DIRECCION000 nº NUM000, cuya celebración estaba prevista para el 18 de diciembre de 2013. Téngase en cuenta que el préstamo hipotecario se otorgó sólo 2 días antes, el 16 de diciembre de 2013, sin que la prestataria tuviera la menor capacidad de negociación, aceptando las gravosas condiciones de los prestamistas dedicados profesionalmente a ello.

b) La intervención de un intermediario financiero por no poder acceder a la financiación normal del mercado: En el presente caso no interviene un solo intermediario, sino dos, dedicados profesionalmente a ello, al igual que la prestamista, habiendo tenido todos ellos relación profesional anterior. Dicha participación deviene necesaria por no poder acceder ya al crédito bancario la prestataria.

c) Formalización de una garantía hipotecaria muy superior a la cantidad garantizada, reveladora de la ventaja del prestamista: En el presente caso, se fija un valor del inmueble gravado con la hipoteca a efectos de subasta en 249.604,59€, muy superior al importe del préstamo.

d) La fijación de un interés remuneratorio bajo para evitar impugnaciones, disimulando el interés real: En el presente caso se fija un interés remuneratorio del 6% anual, alejado de cualquier sospecha de usura, incluso por debajo del interés bancario, y muy cercano al interés legal del dinero que en 2013 estaba fijado en el 4% anual. ¿Qué sentido tiene que alguien que no puede acceder a la financiación bancaria y tenga que acudir a intermediarios y prestamistas privados, de los que se anuncian en los periódicos, consiga un préstamo con un interés incluso menor al que hubiese conseguido en un banco? Ninguno, precisamente porque ese tipo de interés fijado en la escritura encubre que la cantidad que se dijo prestada en realidad era mucho menor. De esa manera, ya no era necesario hacer constar un tipo alto de interés.

e) Corto margen para la devolución del préstamo a partir del cual operaban los intereses de demora: En el presente caso, el plazo de devolución se fija en 12 meses a partir de los que se empieza a devengar el interés de demora al 12%, incluso sobre el capital que no se llegó a recibir por la prestataria.

f) Devolución en un único pago sin amortizaciones periódicas características de los préstamos con garantía hipotecaria: En el presente caso, se pactó la devolución mediante un único pago de la totalidad del préstamo más intereses.

A las anteriores circunstancias, podemos añadir otra, que es el modus operandi de los prestamistas a la hora de 'entregar' el dinero. Dicha entrega se hace en cheques fraccionados, dos de ellos al portador, para facilitar su cobro por terceros.'

CUARTO.-Respecto del primer argumento de la parte apelante, cual sería la angustia de la actora a la hora de negociar las condiciones del préstamo en su día concedido; llama la atención a la Sala que no cuestione dicha parte el alegato de la demandada, traído ya a colación al tiempo de contestar a la demanda, en el que afirmaba, con el soporte documental que se dirá, que: 'Lo que es totalmente incierto es que la Sra. Susana, se encuentra 'prácticamente sin ingresos y ahogada por las deudas' cuando nos consta que percibe dos pensiones contributivas de la Seguridad Social, concretamente una paga pensión contributiva de 1.493,11 euros con 14 pagas al año, lo que supone un total de ingresos anuales de 20.554,24 euros, y otra segunda pensión contributiva por importe de 732,30 euros con 14 pagas lo que supone un total de ingresos anuales de 10.080,84 euros. En consecuencia, la suma de ambas pensiones, suponen unos ingresos fijos anuales de la nada desdeñable cifra de 30.635,08 euros, como es de ver de la información de la Seguridad Social relativa a la actora, que se adjunta como DOC. Nº 6 y que consta unido al expediente judicial antes reseñado. No negamos que la Sra. Susana pueda tener un problema de liquidez puntual, pero lo cierto es que ostenta también un gran patrimonio inmobiliario, más allá de los ingresos por las pensiones y su actividad mercantil. Así según resulta del doc. nº 6, la actora es titular al 100% de tres inmuebles y posee cuentas corrientes con saldo positivo tal y como la Agencia Tributaria indica.'

Tampoco cuestiona la apelante el alegato, igualmente invocado al contestar a la demanda, relativo a que las anotaciones de embargo sobre la finca de LA CAIXA e ISBA derivaban de ejecuciones por impago de préstamos mercantiles concedidos a la sociedad 'DRAKE YACHT CHARTER, S.L.', de la cual la actora era y es socia y administradora única, y también suscribió dichas pólizas como fiadora solidaria.

Por lo tanto, ni estamos en presencia de préstamos al consumo en orden a justificar un especial proteccionismo a la demandante, ni tampoco cabe considerar acreditada la pretendida situación de angustia de la actora, quien, por otro lado, ha tardado muchos años (desde el 2013 al 2019) el accionar frente al que ahora denuncia como abuso manifiesto derivado de una operación que, por otro lado, también se ha sostenido de adverso y se deriva de la testifical, y, de hecho, no se niega por la apelante, estuvo orquestada por el hijo de esta en orden a tratar de hacer frente a una pluralidad de deudas derivadas de actividades mercantiles.

Es en ese contexto donde se sitúa el debate de la pretendida usura, de la que, a la postre y como se verá, la Sala aprecia indicios pero mantiene dudas similares a las constatadas en la sentencia de instancia, la cual concedió a estas relevancia de cara al pronunciamiento en costas.

Así, y por un lado, don Millán, como intermediario de la actora, gestionó la negociación de la operación en contacto en el hijo de la recurrente, don Iván, tal y como se deriva de la testifical de don Torcuato, llevando a cabo la operación que ahora, seis años después, la madre de aquel califica de nula. Operación en la que, por un lado, sostiene la apelante de presentaba condiciones leoninas y, por otro, afirma que -sobre el papel- las condiciones del préstamo concedido (al 6%) eran mejores que las que daría una entidad financiera, cuando ninguna asistió a los deudores en aquel tiempo, teniendo que acudir a financiación privada. Sin embargo, en la consideración de la Sala, tampoco aparecen las características de la operación como tan favorables, cuando tenía un plazo de 12 meses y una penalización por incumplimiento de 3.000,00 €, lo que haría ascender al TAE notoriamente; y, en cualquier caso, no se han acreditado tampoco cuáles eran las supuestas condiciones económicas ofrecidas por las entidades bancarias.

Si acudimos, seguidamente, a las cantidades concretas que son cuestionadas en apelación, cabe comenzar por la de 11.050,00 €. En la que aprecia la Sala que, aun cuando inicialmente, en la demanda, la actora dijo que ' ..., los restantes 11.050,00 € retenidos por la demandada para gastos de cancelación de cargas, tampoco fueron recibidos sin que se haya acreditado el destino de los mismos, pero que en ningún caso se recibieron como parte del préstamo.'. Sin embargo, tras la contestación y la documental aportada de adverso (en orden a acreditar el destino de dicha suma para pagos en costas de una ejecución, dedicándose el remante a rebajar la deuda por el préstamo concedido); sucede que ahora, la apelante afirma en el recurso que '..., a la vista de la contestación a la demanda, esta parte consideró en la Audiencia Previa como entregada también la cantidad retenida de 11.050 € (VII de la relación ut supra), puesto que con la misma se abonaron las costas del procedimiento de ejecución del procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Palma, y el resto fue descontado de la cantidad reclamada en el procedimiento de ejecución hipotecaria.'.Pero, finalmente, acaba afirmando que los gastos asumidos por la hoy actora en la escritura de hipoteca objeto de litigio: 'fueron abonados con cargo a los 11.050 € retenidos por la demandada para la cancelación de gastos, que por cierto fueron más que suficientes, porque tal como manifestó en la contestación a la demanda, sobró dinero que se descontó del principal por el que se presentó la demanda de ejecución hipotecaria.'.

Es decir, hay una evolución argumental actora en torno a ese importe que, en si misma, resta credibilidad a su pretensión: Además, si los 11.050,00 € fueron retenidos para la cancelación de cargas y, a la vez, a la actora le correspondía el pago de los gastos de la hipoteca, no eran estos enmarcables en el concepto cargas; como ahora, de modo sobrevenido, sostiene la apelante en discordancia con lo inicialmente mantenido.

Por otro lado, con relación a la testifical de la Sra. Belen y el cobro del cheque por importe de 27.288,73.- €; la sentencia consideró insuficiente dicha prueba para entender acreditado el argumento de la actora sobre su cobro en efectivo para su inmediata entrega al administrador de la demandada, que habría acompañado, 'ad hoc', a la Sra. Susana hasta el Banco para tal fin. Y, si bien pretende sostener la apelante que, pese a ser la Sra. Belen la pareja del hijo de la demandante, falta coherencia en la extracción del dinero en metálico del Banco, en lugar de hacer un ingreso o una transferencia, de donde infiere principalmente la certeza de la cuestionada testifical. Sin embargo, no es menos cierto que, en la propia tesis actora, difícil es imaginar que la hoy demandada dejara que una testigo les acompañara para tan irregular operación. Y, por otro lado, deduciéndose de los autos, especialmente de la testifical, que el hijo de la recurrente, don Iván, pareja de la testigo, era el administrador de facto de la mercantil 'DRAKE YACHT CHARTER, S.L.', deudora de los préstamos que abocaron a la convocatoria de la subasta de la finca referida en autos, habiendo negociado directamente las condiciones del préstamo litigioso, la conclusión es que no se comprende por qué no se hizo así constar en la demanda, ni por qué no se solicitó su declaración en orden a aclarar la posición actora. Pese a que parece que esto debió ser una premisa para, desde dicha clarificación, observar con mejor perspectiva la imputación oscurantista atribuida a la operación orquestada de adverso. Por otro lado, en una situación deudora como la que a la sazón tenía la demandante, tampoco es tan extraño el cobro en efectivo de un cheque, en lugar de ingresarlo en cuenta. Ganando, por todo ello, credibilidad la tesis de la demandada en lo relativo a que, en el negocio de alquiler de vehículos denominado 'SON OMS RENT A CAR, S.L.', en el que también el testigo don Torcuato situó al hijo de la actora, es donde estaban puestas las esperanzas de afrontar el pago de la deuda aquí contraída, a la espera de una buena temporada de alquiler de vehículos, siendo dicho negocio el que pudo absorber el capital derivado del préstamo.

Pero, en cualquier caso, más allá de esta última tesis, lo cierto es que no se prueba la pretensión actora respecto del destino del cheque nominativo que ahora nos ocupa. Bien entendido que, a su propuesta de pretende fundar en planteamientos lógicos o previsibles las alegaciones de la demandante -los cuales no serían sino argumentos indiciarios-, no le es ajena la posibilidad de apreciar indicios de lo contrario. Todos los cuales, en un ámbito de carga de la prueba atribuible a la actora, no permiten asentar un suficiente respaldo acreditativo a favor de la apelante, pese a admitirse que pueden concurrir dudas al respecto. Pero es que, éstas, también favorecen en este caso la confirmación de la sentencia por la vía del número 1º del art. 217 de la LEC; y, en definitiva, las dudas no permiten desplazar el hecho, documentado en autos, relativo a que el cheque por importe de 27.288,73 € fue cobrado por la recurrente el mismo día de la escritura.

No se puede olvidar tampoco, en dicho sentido, que los abusos que ahora denuncia la demandante, no fueron hechos constar, no ya cuando sucedieron, sino tampoco cuando fue requerida de pago mediante burofax, un año más tarde del impago del préstamo,

Respecto del cheque de 6.000,00 €, si bien la recurrente considera que estaba al alcance de la parte demandada la prueba de determinar su cobro, aprecia la Sala que no lo estaba más de lo que lo estaba de la actora, que manifiesta que no se le entregó dicho cheque, frente a lo expuesto en la escritura pública, en la que el fedatario hace constar, como cláusula contractual, la recepción por la hoy actora de los cheques; de donde se infiere que es de ella, suscriptora de dicha escritura pública, la carga de probar lo contrario a lo notarialmente manifestado ( art. 217.2 LEC). Nótese, por otro lado, lo ya dicho sobre la obligación de pago por la prestataria, derivada de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario, merced a la cual eran a cargo exclusivo de la deudora todos los aranceles notariales, registrales, de tramitación de la escritura para su inscripción e impuestos que se devengasen de la inscripción, no habiendo acreditado la parte actora el importe al que ascendieron los citados gastos ni su efectivo pago. Y habiendo ahora intentado, extemporáneamente y como hemos visto, atribuir tales gastos al cargo de los de 11.050,00 € retenidos por la demandada. En definitiva, no desplaza en este punto la apelante el argumento judicial relativo a que:

'A lo anterior hay que añadir que en la cláusula 5ª de la Escritura de préstamo hipotecario las partes pactaron que serían a cargo exclusivo de la deudora todos los aranceles notariales, registrales, de tramitación de la Escritura para su inscripción e impuestos que se devenguen para su inscripción y los de su posterior cancelación, no habiendo acreditado la parte actora el importe al que ascendieron los citados gastos ni su pago al margen de este cheque al portador por importe de 6.000 euros y que además ese mismo día se canceló la hipoteca que gravaba la fina no habiendo acreditado tampoco la parte actora los gastos de cancelación de la hipoteca y su pago al margen de las cantidades recibidas en el préstamo objeto de enjuiciamiento.'

Finalmente, respecto del segundo cheque al portador, ascendente a 8.000.- €: a partir de que este fue cobrado por un tercero, don Germán, en una sucursal de la localidad de Moncada -mismo municipio en el que tiene la demandada su domicilio social-; la apelante, tras la prueba practicada en esta alzada sobre dicho testigo, sostiene que hay una contradicción entre este, que dice que cobró ese cheque y se lo entregó a don Torcuato, y la testifical de este último, que dice no haber cobrado. De donde infiere la recurrente que tratan de ocultar un préstamo usurario. No obstante, también observa la Sala que don Torcuato afirmó que no pagó a al Sr. Millán, y, sin embargo, este sostiene que cobró de Torcuato. Y, en cualquier caso, siendo el Sr. Millán un intermediario de la actora, que no discute que, como tal, era ella la que debía pagarle, lo cierto es que no se justifica en autos un pago directo de la actora al Sr. Millán. De modo que, como quiera que este afirma haber cobrado del Sr. Torcuato, y sosteniendo el testigo Sr. Germán que el dinero del cheque en cuestión era para pagar al Sr. Torcuato; la conclusión es que si no pagó la actora al Sr. Millán, lo tuvo que pagar, de un modo u otro la demandada, pues afirma haber cobrado. Y, en dicho escenario, sigue cobrando sentido lo afirmado en la sentencia de instancia, que sostiene que, si bien puede deducirse que la actora no cobró personalmente dicho cheque, sin embargo:'...como ha señalado el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 15 de junio de 2020 que el prestamista entregue cantidades a terceros no comporta necesariamente que se trate de un préstamo falsificado en cuanto que si los gastos están justificados, guardan relación con el préstamo y deben ser asumidos por el prestatario, debe entenderse que las cantidades necesarias para satisfacerlas han sido verdaderamente entregadas al prestatario, y en el presente caso, la actora en su demanda reconoce que se tenía que hacer cargo de todos los gastos de la operación, incluidos los honorarios del intermediario, intermediario, don Millán, que ha reconocido en el acto de juicio haber cobrado una comisión por esta operación, no habiendo acreditado la actora haber abonado esta comisión al margen del citado cheque al portador por importe de 8.000 euros.'.

Llegados a este punto, la conclusión de la Sala es que el recurso, en el mejor de los casos, aporta argumentos indiciarios pero no pruebas concluyentes de sus reivindicaciones, por lo que no cabe revocar una sentencia de instancia, cuyos argumentos, como ha quedado visto, no han sido desplazados en la alzada.

ÚLTIMO.-Pese a desestimarse el recurso de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta fase de apelación, y ello habida cuenta de que el Tribunal comparte también la conclusión judicial, no cuestionada en apelación, relativa a que existen dudas de hecho susceptibles de ser consideradas como excepción al principio del vencimiento, ex art. 394 de la LEC, lo que justifica la no imposición de costas tampoco en la alzada ( artículo 398 en relación con el citado 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por doña Susana, representada por la Procuradora de los tribunales doña María Magina Borrás, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma en fecha 5 de octubre de 2020 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de contrato y reclamación de cantidad, seguidos con el número 560/19, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer tampoco pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta segunda instancia.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósitoen su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sr. Izquierdo Sra. Calado

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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