Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 140/2020 - AUTOS Nº 248/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORGINVA
ASUNTO: ORDINARIO
PONENTE SR. D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 169/2021
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a once de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 140/2020- los autos de Juicio Ordinario nº 248/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orgiva, seguidos en virtud de demanda de D. Demetrio contra Dª Susana, Tarsila Y Eloy.
Antecedentes
PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha cinco de septiembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE Demetrio Y ABSUELVO DE TODOS LOS PEDIMENTOS CONTENIDOS EN EL SUPLICO DE LA DEMANDA A Susana, Tarsila, Herminio, Eloy, Antonieta Y AL AYUNTAMIENTO DE ORGIVA.
CONDENO A Demetrio AL PAGO DE LAS COSTAS.'
SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
Fundamentos
PRIMERO:Que por el actor, por sí y a beneficio de la comunidad que, sobre las fincas que se dirán, forma junto con su madre y hermanos, se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la acción de deslinde con respecto a las respectivas fincas de los demandados, identificadas por su correspondencia con las catastrales nº NUM000, perteneciente a Dª Antonieta y D. Eloy, junto con sus respectivos cónyuges, también demandados, y nº NUM001, perteneciente a Dª Susana; en confrontación con las catastrales nº NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 NUM007, todas ellas de cotitularidad del actor y pertenecientes al Polígono NUM008 de Órgiva. A dicha demanda se acumulaba la acción negatoria de servidumbre de vertido de aguas respecto de la finca nº NUM001, con respecto a la NUM005, de titularidad de la parte actora y situada en un plano inferior. Con respecto de la acción de deslinde, se fundamentaba la pretensión, según el hecho cuarto de la demanda, '...por cuanto, por razón de las construcciones en la zona y apertura de las piedras e hitos antiguos y tradicionales, y por los cambios de aprovechamientos y cultivos, la indicada linde ha desparecido en algunos puntos y en otros se ha vuelto confusa y necesitada de la oportuna delimitación y fijación por medios y señales que no dejen lugar a dudas acerca de su trazado...'. Mientras que en cuanto a la acción acumulada, se aludía a la construcción en la finca de la Sra. Susana de muro en el lindero entre ambas fincas, que recoge y canaliza las aguas procedentes de la parcela, donde existen edificaciones con destino a nave industrial, para su vertido de forma antinatural sobre la del actor.
La sentencia de instancia, apoyándose en el informe emitido por el perito Sr. Silvio, adjuntado a la contestación a la demanda por Dª Antonieta y D. Herminio, considera que no existe confusión entre linderos, por ser ajustada su disposición a las descripciones de las respectivas inscripciones registrales, por inclusión de la referencia al camino público que describen, de cuya existencia como único elemento de confrontación a lo largo de la pretendida zona de confusión no existe discrepancia, salvo en cuanto a su naturaleza y titularidad; a lo que se añade el conflicto sobre cierta pequeña porción de terreno delimitada al norte de la línea imaginaria que uniría el poste de la luz, que identifica como 33, ubicado en el plano catastral de la finca nº NUM000, de los Sres. Eloy Antonieta, con una pequeña alberca ubicada en el plano de la NUM004, perteneciente a la parte actora. Mientras que, en cuanto a la divisoria entre la NUM001 y la NUM002, se considera que la misma aparece vallada por el margen del barranco por donde bajan las aguas desde la carretera, según se aprecia en el visionado del CD de la prueba de reconocimiento judicial evacuada. Y, en cuanto a la acción negatoria de servidumbre de vertido de aguas, reconociendo que ambas fincas se encuentran situadas en diferente plano, se considera que carece el actor de legitimación activa, al haber prescrito la misma por el ejercicio continuado por parte de la Sra. Susana de forma continuada durante más de 20 años, desde la construcción de las naves indicadas para explotación ganadera de la que incluso habrían formado parte, en comunidad, las fincas del demandante. Considerando, en todo caso, como '...hecho probado la existencia de unos tubos colocados en la finca de la Sra. Susana, que recogen las aguas y las depositan en el barranco, que no alteran el curso de la vertiente natural de las aguas se limitan a recogerlas. Así se apreció en el reconocimiento judicial'.
Por su parte, el apelante considera que sí existe confusión de linderos, la que ahora concreta, en primer lugar, en la diferencia de superficies entre las descripciones catastrales y registrales de las respectivas fincas; en segundo lugar, en que la originaria finca matriz, registral nº NUM009, de la que provienen por segregación todas las vinculadas al presente litigio, no se encontraba atravesada de Oeste a Este por el ' CAMINO000', que afirma no viene reflejada en su inscripción primera; y, en tercer lugar, que no existe el CAMINO000 a que aluden las referidas descripciones registrales, correspondiendo el único camino existente a la titularidad privativa de las de los actores, por donde discurre, con la exclusiva finalidad de proporcionarles acceso. Se contradice el rigor de los informes periciales aportados por las representaciones demandadas, en base a argumentos en su mayor parte novedosos, que extrae del contenido de la grabación de la prueba de reconocimiento judicial. Por último, en cuanto a la acción negatoria de servidumbre, impugna la prescripción de la acción que aprecia la sentencia, por inexistencia de justo título del que derivase la constitución de comunidad alguna, por vinculación de las fincas identificadas como precio dominante y sirviente, por impugnación del contrato de 15 de julio de 1999, aportado por la representación de la Sra. Susana, del que niega hubiera de resultar consentimiento alguno por parte del firmante, D. Bernabe; como tampoco ello resultaría de la licencia de obras aportada por dicha demandada para la construcción de una nave de uso pecuario.
SEGUNDO: Que, concretada en tales términos la materia objeto de la presente alzada, partimos de la reiteradísima jurisprudencia que establece que, para el reconocimiento de legitimación del actor en la acción de deslinde, se requiere que la misma se proyecte sobre predios colindantes, sobre los cuales, además, sea apreciable una confusión en materia de linderos ( SsTS de 27 de diciembre de 1996 y 21 de junio de 1997). Siendo cierto que, como se plantea por el actor apelante, la confusión puede provenir de alteraciones de la realidad física de las fincas por razón de ejecución de edificaciones o viales, o por ulterior supresión o introducción de referencias o hitos que dificulten su correcta identificación. Pudiendo, por tanto, obedecer la misma a la insuficiente descripción resultante de la confrontación de los títulos de ambos colindantes, o bien a la concurrencia de factores externos a la voluntad de las partes manifestada a la hora de identificar la finca en el correspondiente título de dominio. Es por ello por lo que el deslinde concurre como un complemento del título que, con carácter constitutivo, viene a concretar e individualizar definitivamente la extensión y límites de la realidad física sobre la que se ejerce el derecho de cada una de las partes. Y de ahí que, conforme al art. 385 del CC, la regla principal para la resolución de la controversia en materia de deslinde, sea el contenido de los títulos; subsidiariamente, el estado posesorio de los correspondientes colindantes; y, residualmente y solo cuando no pudiera deslindarse el dominio por el anterior orden de preferencia, ni por ningún otro medio de prueba, sea de aplicación el criterio de la distribución por mitades del terreno objeto de contienda ( art. 386 del CC). Lo cual nos lleva a la necesidad de que quien interponga demanda contenciosa para obtener el deslinde, identifique con total claridad no tanto la solución delimitadora pretendida, como la superficie afectada por la controversia, en función de la realidad que reflejan los respectivos títulos, así como del estado posesorio de ambas partes al respecto. En este sentido se ha pronunciado el TS, en sentencias como la de 3 de mayo de 2004, conforme a la cual, 'según reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 26 de junio de 2003 y las en ella citadas), la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello, la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentren perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio'. En el mismo sentido, citamos la sentencia de la A. Provincial de Asturias, Secc. 6ª, de 2 de febrero de 2018, conforme a la cual, con respecto a la acción de deslinde, 'como ya dijimos en la sentencia de 23 de septiembre de 2013 : 'El supuesto clásico es aquel en el que no se aprecien signos externos que evidencien la línea de colindancia entre ambos predios, bien porque no existan en absoluto, bien porque se dude del significado de los hitos utilizados; también es viable la acción cuando los hitos o signos externos delimitadores hayan sido puestos de forma unilateral, esto es sin el consentimiento del colindante, o cuando se demuestre que los mismos fueron removidos de su ubicación primitiva y no pueda resolverse la discrepancia sobre esta última'. Y de conformidad con ello la sentencia de la sección 1ª de 23 de enero de 2013 deja sentado: ' efectivamente la acción de deslinde tiene como uno de sus presupuestos esenciales el referido a una necesaria confusión de linderos entre fincas de una y otra parte litigantes'.
Dicho lo cual, y por lo que interesa a la materia objeto del presente litigio, no podemos compartir el planteamiento del apelante. Pues si se quiere excluir el camino como lindero, por su pretendido carácter privativo, y no público, dentro de la finca del actor, no basta con acudir a su omisión en las descripciones catastrales, si en los títulos inscritos en el Registro aparece repetidamente el mismo como elemento delimitador con tal naturaleza pública. Correspondiendo en este caso al accionante no solo la prueba sobre la inexistencia de dicha referencia identificativa, sino, además, la de su carácter privado a partir del cual hubiera de prescindirse de la función delimitadora que le confieren los títulos. En este sentido, tiene dicho el TS, en sentencia de 8 de mayo de 1985, que si bien es cierto que la preceptiva contenida en los artículos 385a 387 del Código Civil impone que para fijar las bases para llevar a efecto el deslinde entre propiedades que confinen entre sí, se atienda a los diversos elementos de prueba por el orden marcado en los mismos, no lo es menos que cuando resulte la insuficiencia de los títulos para determinar el límite o área de cada propiedad y la cuestión no pueda resolverse tampoco mediante la posesión, sea lícito acudir, desde luego, a la apreciación en conjunto, de todos los medios de prueba. Partiendo de lo cual, lo que se pretende en el presente litigio no es sino la arbitraria atribución del carácter privativo de un camino situado en la divisoria de las fincas de la parte actora con las respectivas de cada uno de los demandados, a excepción de la divisoria entre la catastral nº NUM002, del actor, y la nº NUM001, de Dª Susana, por el solo cuestionamiento de su preexistencia como público a la fecha del otorgamiento de los sucesivos títulos inscritos en que así viene recogido. Sin que se proporcione no solamente el menor elemento probatorio acerca de su origen, trazado y ejecución por parte de la propiedad actora, sino siquiera explicación acerca de la pretendida falta de correspondencia entre dicha referencia y el CAMINO000, de cuya preexistencia o recorrido alternativo no se ofrece la menor noticia. Todo lo cual nos lleva a concluir que lo pretendido por la parte actora con su demanda, no es tanto la delimitación de ambas fincas, en razón a una situación de confusión de linderos, cuanto el artificial planteamiento de una nueva descripción de las fincas, por unilateral y arbitrario cambio de linderos incuestionable y repetidamente contenidos en los respectivos títulos inscritos, no por su confusión o inexistencia sino por una tan interesada como inconcreta y no probada atribución del carácter privativo del único camino existente que, coincidiendo su ubicación en la divisoria que propone como linde, habría de situarse dentro de su finca, por la naturaleza privada que se atribuye, y no como camino público ajeno al dominio de ninguna de las partes. Más aún, teniendo en cuenta el reconocimiento de tal camino como finca catastral de dominio público, y por más que el mismo no viniera señalizado, o hubiera caído en desuso en la actualidad, como por otra parte cabría colegir a la vista del largo período de tiempo transcurrido desde la inicial descripción de la originaria finca matriz, nº NUM009,de la que provienen todas las aquí en litigio; así como por la confusión de su originario trazado, en lo referente a su prolongación a partir de la catastral NUM003, por discurrir el mismo, a partir de este punto, por las restantes fincas catastrales de la parte actora, todas ellas, comprendidas en la registral nº NUM010, de su titularidad.
En cuanto a la pretensión de deslinde entre las fincas nº NUM001 y NUM000, por sus respectivos linderos Este y Oeste, queda clara, según resulta del visionado del CD de la prueba de reconocimiento judicial, la existencia del cierre perimetral de la finca nº NUM001, determinante de la inviabilidad de la acción ejercitada. Tal y como así lo considera el TS en sentencias como la de 26 de junio de 2003, según la cual, 'la Sentencia de 18 de Abril de 1984 , afirma que según declaró este Tribunal en Sentencia de 20 de Enero de 1983 , la facultad de excluir, con los derechos que la integran de deslinde y cerramiento ( artículos 384y 388 del Código Civil), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la Sentencia de 14 de Enero de 1936 a la de 27 de Abril de 1981, pasando por las de 8 de Julio de 1953, 9 de Febrero de 1962, 2 de Abril de 1965 y 27 de Mayo de 1974, en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello, la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentren perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo ciertamente al ejercicio de la acción reivindicatoria. La Sentencia de 6 de Julio de 1992 , no da lugar al recurso de casación porque no existiendo confusión alguna en cuanto al lindero que separa ambas fincas, es ajustada a la doctrina de esta Sala la desestimación de la acción de deslinde ejercitada, pues como dice la Sentencia de 14 de Octubre de 1991 , con cita de otras varias, en relación a la facultad de todo propietario de deslindar sus propiedades de las contiguas que a todo propietario concede el artículo 384 del Código Civil, que esta acción es la procedente cuando los límites de los terrenos estén confundidos en forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad, tendiendo a poner claridad en una linde incierta, es improcedente cuando, como en el caso presente, no existe tal confusión'.
Por último, en cuanto al lindero existente en el extremo Este de la divisoria entre las fincas registrales nº NUM011, NUM012 y NUM010, las discrepancias acerca de la correspondencia de la zona identificada por la presencia de poste de la luz y pequeña alberca de riego, resueltas por el estado posesorio reflejado por la diferencia de cultivo que se advierte en el informe del perito, Sr. Silvio, no afecta en ningún caso a la función delimitadora que, hasta dicha zona, presta el ' CAMINO000'como lindero entre dichas registrales, según las sucesivas segregaciones de las que resultan tales registrales.
Siendo por ello, y ante la absoluta falta de prueba sobre los presupuestos del estado de confusión en que pretende ampararse la parte actora, frente a la nitidez que proporciona la descripción de los respectivos títulos, por la naturaleza pública del lindero conformado por el camino público CAMINO000, por lo que procede mantener la falta de legitimación activa por inexistencia del requisito de la confusión de linderos necesaria para el ejercicio de la acción de deslinde. Con desestimación del recurso en este punto.
TERCERO: Que, por lo que respecta al reconocimiento de una servidumbre de vertido de aguas entre la finca catastral nº NUM001, de propiedad de la Sra. Susana, como predio dominante, y la NUM005, perteneciente a la comunidad por la que interviene el actor, como predio sirviente, es lo cierto que, si bien la Sala comparte la imposibilidad de reconocer eficacia para la prescripción ordinaria, como justo título y los efectos del art. 1.957 del CC, al documento de fecha 15 de julio de 1999 comprensivo de acuerdo para la constitución de una comunidad de bienes entre dicha demandadas y D. Bernabe, dada la ausencia en el mismo de cualquier gravamen en contra de las fincas de los respectivos intervinientes, es lo cierto que la parte apelante, en ningún momento contradice el hecho, que se tiene por probado en la sentencia de instancia, según la cual, es '...hecho probado la existencia de unos tubos colocados en la finca de la Sra. Susana, que recogen las aguas y las depositan en el barranco, que no alteran el curso de la vertiente natural de las aguas se limitan a recogerlas. Así se apreció en el reconocimiento judicial'. A la vista de lo cual, procede la desestimación del recurso en este punto, dado que en el mismo la parte apelante se limita a cuestionar la concurrencia de los requisitos de la prescripción adquisitiva de la servidumbre que se aprecia en sentencia. Pero sin el menor argumento contrario a la valoración probatoria que, con total claridad, contradice la correspondencia entre la situación del uso de la conducción de agua de que dispone el muro delimitador de la finca nº NUM001 con la del actor, NUM005, sin inmisión alguna para la propiedad del actor. Habida cuenta de la inexistencia de vertido de las aguas de lluvia sobre la misma, y sí únicamente a los dos barrancos situados a cada lado de dicho elemento, sin daño alguno para la propiedad situada en el plano inferior; según se constata expresamente en la prueba de reconocimiento judicial, en la que queda claro, además, que los desagües de que dispone el muro se sitúan en los extremos y no a lo largo de su trazado.
Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.
CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Demetrio, a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Órgiva, en autos nº 248/2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial014020,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN
En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.
EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
