Sentencia CIVIL Nº 169/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 655/2020 de 22 de Abril de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0008078

Recurso de Apelación 655/2020 D-4

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 681/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D.JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA

APELADO:Dña. Belinda y D. Herminio

PROCURADOR D.JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 169/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil veintiuno. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario nº 681/2020 sobre nulidad, vicio en el consentimiento obligaciones subordinadas, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados Dña. Belinda y D. Herminio representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistido del Letrado D.FERNANDO MATE RODRIGO y de otra, como demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A , representado por el Procurador D ALVARO VILLASANTE ALMEIDA. y asistido de los Letrados Dña. MARINA SUBIDO CORONADO Y Dña. CRISTINA GARCIA VEGA.

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. LUIS PUENTE DE PINEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Móstoles, en fecha 22 de abril de dos mil veinte, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DÑA. Belinda Y D. Herminio, en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra BANCO SANTANDER S.A, se DECLARA la NULIDAD de las órdenes de suscripción del producto 'OBLIGACIONES SUBORDINADAS 2011-2', debiendo la entidad demandada restituir al demandante la cantidad invertida, que ascendió a 95.533,86 euros, más los intereses legales devengados sobre la indicada cifra desde la fecha de la inversión; mientras que los demandantes vienen obligados a devolver los rendimientos percibidos, también incrementados en los intereses legales. La cantidad resultante devengará, desde la fecha de esta resolución, los intereses del art. 576LEC. Y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demanda, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 20 de noviembre de 2020, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 20 de abril de dos mil veintiuno..

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Dª Belinda y D. Herminio interpusieron demanda de juicio ordinario contra el Banco de Santander, S.A. en relación a dos órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas del Banco Popular Español, S.A., de fechas 4 y 7 de mayo de 2015, con un importe de 96.533,86 €. Señalaba el escrito de demanda que no se había proporcionado la información real sobre la situación financiera de la entidad, ni los riesgos inherentes a la operación, por todo lo cual se solicitaba la declaración de nulidad por vicio del consentimiento de las órdenes mencionadas y, subsidiariamente, que se declarase el incumplimiento de los deberes legales y contractuales de la entidad que debería indemnizar a los demandantes con los perjuicios sufridos.

Admitida a trámite la demanda interpuesta, por el Banco de Santander, S.A., se presentó escrito de oposición en el que se manifestaba que la emisión de obligaciones subordinadas es un mecanismo habitual de financiación, retribuido por las entidades con tipos más elevados de los habituales, adquirido por los demandantes en anteriores ocasiones, y que presentaba riesgos en cuanto a la solvencia de la entidad de los que los demandantes fueron correctamente informados. La situación financiera del Banco Popular Español, S.A., obedeció el propio devenir y por causas derivadas de los riesgos de diferente naturaleza que afectaban a la entidad, y que terminó por desembocar en una masiva retirada de fondos que generó la imposibilidad del banco de hacer frente a sus obligaciones.

En todo caso, no procedería la estimación de la demanda por vicio del consentimiento puesto que, en primer lugar, se alegó la falta de legitimación pasiva, al haberse adquirido el producto en el mercado secundario, y la caducidad de la acción de anulabilidad. En segundo lugar, el banco había informado a los actores del riesgo inherente a este tipo de operaciones de adquisición de obligaciones subordinadas. En tercer lugar, no podría existir un error invalidante del consentimiento puesto que debe afectar a un elemento esencial cuyas características en el caso de las obligaciones subordinadas eran perfectamente conocidas por los demandantes. Finalmente, se trataría de un error inexcusable al haberse omitido por los contratantes la mínima diligencia al no haber leído los materiales informativos que le proporcionó la propia entidad.

Por otro lado, y en cuanto a la acción indemnizatoria, se oponían al no existir un incumplimiento de los deberes de información previos a la celebración del contrato y porque no podía eludirse el plazo de caducidad a través del ejercicio de las acciones indemnizatorias, que además, estaría prescrita. Por todo ello, se interesó la desestimación de la demanda interpuesta.

El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles dictó sentencia el 22 de abril de 2020 estimando íntegramente la demanda, por lo que se declaró la nulidad relativa por vicio del consentimiento de las órdenes de adquisición señaladas en el escrito de demanda con las consecuencias establecidas en el artículo 1303 del Código Civil, debiendo la demandada restituir al demandante la cantidad invertida, que ascendió a 95.533,86 euros, más los intereses legales devengados sobre la indicada cifra desde la fecha de la inversión; mientras que los demandantes estaban obligados a devolver los rendimientos percibidos, con los intereses legales.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. El Banco de Santander, S.A., interpuso recurso de apelación contra esa sentencia, alegando, en primer lugar, la caducidad de la acción de nulidad relativa por entender que el ' dies a quo' no podía fijarse en el 7 de junio de 2017 en que se llevó a cabo la intervención del Banco Popular Español, S.A., sino en el momento en que se compraron los productos financieros. En segundo lugar, se alegó la falta de legitimación pasiva al haberse ejercitado acciones de naturaleza contractual relativos a productos adquiridos en el mercado secundario y, en consecuencia, ajenas a la intervención de la entidad apelante. En tercer lugar, se alegó la inexistencia de error en el consentimiento en el momento de la contratación de los productos objetos de litigio. Finalmente, en cuarto lugar, se alegó la confirmación del contrato por actos posteriores al haber conocido los demandantes la evolución de su inversión.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó alegaciones oponiéndose al recurso interpuesto y solicitando la conformación de la sentencia.

TERCERO.-Caducidad de la acción. El primer motivo de recurso se centró en reiterar la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada al considerar que había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 del Código Civil desde el momento de la suscripción del contrato cuando fue interpuesta la demanda. El 'dies a quo' a juicio de la apelante debía ser el momento de la firma de la orden de valores en que se debe entender consumado el contrato, o en todo caso cuando se recibió la primera liquidación.

Sin embargo, el art. 1301 del Código Civil se refiere a la consumación del contrato, debiendo entenderse que sigue vigente si se continúan abonando intereses. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio de 2003 entendía que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. Debe entenderse que ésta se produce, como dice la sentencia de 11 de julio de 1984, a partir de la consumación del contrato, lo que no debe confundirse con la perfección, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983. En los supuestos de contratos de tracto sucesivo el término para impugnar el consentimiento prestado por error no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. Por ello, en este caso, habiéndose mantenido el pago de intereses, debe concluirse que el plazo ha de computarse desde el momento en que aquéllos dejaron de abonarse y quedó sin efecto el producto financiero contratado.

De este modo, el contrato prolongó sus efectos hasta el año 2017, por lo que en ningún caso puede considerarse caducada la acción. Así se ha manifestado esta Audiencia Provincial de Madrid en diversas resoluciones referidas precisamente a esa operación, pudiendo citarse a modo de ejemplo las siguientes más recientes:

- Sentencia de la Sección 20ª de 14 de julio de 2020 que, citando las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015, 25 de febrero de 2.016, 19 de febrero de 2.018 o 19 de febrero de 2.018, expresó lo siguiente: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''. Y añade que, a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos debe entenderse producida en el momento de su agotamiento, es decir, de la extinción del contrato'.

- Sentencias de la Sección 21ª de 8 de junio o 9 de julio de 2020 que señalaban que 'el momento del inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Por ello la fijación por la juez a quo de tal inicio del cómputo en el año 2017 se ajusta a derecho pues, con independencia de tal 'consumación' del negocio, habrá que estar al momento en que se pudo conocer dicho error.

Así, si bien por la apelante se incide en que el cliente antes del año 2017 pudo tener conocimiento de la depreciación de la inversión, aludiendo a la información fiscal suministrada, liquidaciones, extractos que recibía,... la Sala no comparte tales consideraciones pues lo cierto es que el conocimiento de la depreciación del producto, sin más, no puede dar lugar a considerar que entonces el cliente ya conocía que aquel no guardaba las características que le habían explicado, cabiendo suponer que aquel considerase que se trataba de una depreciación pasajera.'.

Por tanto, no puede prosperar la excepción opuesta, pues el plazo debe computarse desde el año 2017, confirmándose ese pronunciamiento de la sentencia.

CUARTO.-Falta de legitimación pasiva. El segundo motivo del recurso se centró en la falta de legitimación pasiva de la entidad apelante respecto de las operaciones verificadas a través del mercado secundario. Se argumentaba por la parte apelante que la jurisprudencia había venido reiterando que cuando se ejercitaba la acción de anulabilidad no podía tener legitimación pasiva la entidad emisora del producto, puesto que no era la que había proporcionado información a los adquirentes, ya que se había verificado la compra a través de un intermediario.

Afirma la entidad ahora apelante que carece de legitimación pasiva por haber sido compradas las obligaciones subordinadas litigiosas en el mercado secundario, adquiriéndolas de un tercero distinto y actuando la aquí apelante como mero intermediario, de modo que no fue parte en el contrato. Entiende en esencia que tales argumentos vienen amparados por los razonamientos de la STS de 27 de junio de 2019, que sin embargo como de su propio contenido se desprende no es aplicable al caso puesto que el supuesto de hecho en ella se examinado difiere del que es objeto del presente litigio. En la citada sentencia se enjuicia la adquisición de acciones en el mercado secundario en la que la entidad bancaria demandada no fue vendedora, sino que actuó como mera comisionista o intermediaria prestadora del servicio de inversión que en nombre ajeno compró dichos valores a un tercero. Por el contrario en el presente caso el objeto del contrato litigioso no fue la compra de acciones, sino de obligaciones subordinadas, que son un producto financiero complejo, en que la intermediación de la prestadora del servicio de inversión no es integrante de contrato de comisión como en la compraventa de acciones, sino que funciona ' como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente' como la propia Sentencia citada indica con cita de anteriores Sentencias del Alto Tribunal, lo que, según expresa, determina el reconocimiento de la legitimación pasiva de las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión cuando, como aquí acontece, se ejercita acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

En el presente caso la entidad bancaria que comercializó las obligaciones subordinadas no actuó como mera intermediaria en su adquisición sino como distribuidora, por lo que, como con corrección interpreta la sentencia apelada y contra lo afirmado en el recurso, la ahora apelante ostenta legitimación para soportar la acción de anulabilidad que se funda en el incumplimiento del deber de información que recae sobre la entidad bancaria que presta el servicio de inversión.

Esta conclusión se obtiene claramente de la STS de 16 de julio de 2019 que con reiteración de anterior doctrina también citada en la antes citada sentencia del Alto Tribunal, declara ' Sobre la legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión la sentencia 257/2018, de 26 de abril, declaró:

'3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero, 625/2016, de 24 de octubre, y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio.

'4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

'Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

'El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

'5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

'6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores'.

La aplicación de esta doctrina determina la legitimación pasiva de la demandada.'.

Por tanto, conforme a dicha doctrina es indudable la legitimación pasiva de Banco de Santander en tanto sucesora del Banco Popular Español, S.A. para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento.

QUINTO.-Error en la valoración de prueba: inexistencia de error en el consentimiento. El tercer motivo de recurso se centró en la inexistencia de error en el consentimiento en la contratación de los productos argumentando, en primer lugar, que el banco cumplió con su deber de facilitar información entregando la documentación correspondiente, sin que el hecho de que los actores pudieran no haber efectuado una lectura diligente pueda determinar la existencia de un error invalidante. En tal sentido, se destacaba que los trípticos informativos recogían los factores de riesgo y que con una simple lectura podrían haber conocido cuáles eran los riesgos inherentes a la operación.

Sin embargo, dadas las particularidades del producto adquirido por la parte demandante, que afecta de forma relevante al conocimiento que puedan tener del mismo y a la evaluación de su capacidad de analizarlo cuando prestaron el consentimiento, procede un previo análisis de lo que son las obligaciones subordinadas conforme al producto contratado y cuya vulneración se invoca en el tercer motivo de recurso.

En el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de contratación de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas habrá que atender, principalmente, a lo dispuesto en la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, 'Directiva MiFID', por cuanto así se desprende de su art. 2. Dicha Ley en sus arts. 5 al 8 se refiere a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación. Por su parte, el art. 79 impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -test de conveniencia-, así como a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' . Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo, es aplicable al caso el RD 21/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Así, establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión, conforme a la cual no cabe duda que la que debe ser atribuida a la actora es la de cliente minorista en tanto no consta que por su volumen de negocio tenga encaje en el concepto de cliente profesional.

En particular era exigible el test de idoneidad de haber mediado un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo como las obligaciones subordinadas. En este sentido, el art. 63.1g) LMV determina que hay que entender por asesoramiento en materia de inversiones 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Conforme lo declarado en la STS del 20 de enero de 2014 y en la STJUE de 30 de mayo de 2013 tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

El art. 60 de dicho RD 21/2008 regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad. El art. 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general sobre su naturaleza y riesgos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

La parte actora es cliente minorista y la única prueba aportada sobre la información facilitada en la contratación se limita a documental que con toda evidencia revela su insuficiencia para acreditar que la entidad financiera oferente ofreció toda la exigible y de forma completa, precisa y comprensible sobre las características de las obligaciones subordinadas y sus riesgos, sin que conste cuál fuera la información verbal facilitada.

La mera entrega de documentos y suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, no implica el cumplimiento de la obligación de información de la naturaleza del producto y de los riesgos asociados a la operación. El deber de información exigible no se resume en una mera disponibilidad tal como indica la STS de 24 de noviembre de 2016 y así resulta también de la STS de 10 de diciembre de 2015 al declarar que ' Tal información (de los riesgos) no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la que se advierte de que, en ciertos supuestos', por lo que en definitiva por la simple entrega del documento tampoco permite entenderla ofrecida. Afirmar que la mera lectura del contrato sirve para comprender los riesgos del producto, supone desconocer no sólo ' la importancia de que la información clara, no engañosa e imparcial sobre las características y riesgos del producto se facilite al cliente con suficiente antelación, para que pueda ser comprendida, sino también el carácter complejo de este tipo de contratos, cuyos términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado no ya con la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros complejos'.

Por otra parte, la entidad prestadora del servicio de inversión debía asegurarse de que su cliente reunía el perfil necesario para la contratación de la clase de productos financiero ofrecido, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera, así como sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían. Adicionalmente la entidad bancaria debió recabar la precisa información sobre ello mediante los preceptivos tests de conveniencia y de idoneidad.

En conclusión, se incurrió en omisiones importantes y no cumplió deber legal de información en los estrictos términos requeridos por la normativa reguladora, lo que lleva a presumir en la cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado, y con conocimientos financieros, e invertir siempre cantidades ahorradas que el cliente se pueda permitir perder, por lo que es especialmente exigible que se proporcione una información suficiente sobre esas particularidades que lo convierten en una inversión de riesgo elevado que ha de ser conocido por quien decide invertir su capital en una entidad determinada.

Como consecuencia de todo ello, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa aplicable y de esos específicos deberes de información no determinan automáticamente la nulidad del contrato, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo ya citada, 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación (...). El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, (...) el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Así pues, y dados los términos de las obligaciones de información y asesoramiento que corresponden a las entidades financieras, debe concluirse que si hubo una función de asesoramiento o recomendación del producto, debe existir un test de conveniencia y otro de idoneidad, como sucede en ese caso, de forma que el incumplimiento de esa obligación por la parte demandada implica, salvo prueba en contrario, que la parte actora no dispuso de toda la información necesaria para la libre prestación del consentimiento.

Por tanto, al margen de que tuviera un mayor o menor grado de conocimientos financieros, lo que tampoco ha quedado acreditado, resulta evidente que correspondía a la entidad apelante la carga de probar qué información exactamente se le proporcionó y que se cumplió no solo con la normativa aplicable, sino que le alcanzó para entender las características esenciales del riesgo relativo al producto concretamente impugnado en la demanda.

De ello se deriva que no solo se produjo un incumplimiento de la normativa aplicable que delimita ese tipo de contrataciones, como ha quedado expuesto anteriormente dando respuesta al tercer motivo de recurso, sino que tampoco se ha acreditado que la información que se le facilitó le permitiese conocer los riesgos inherentes a la operación, por lo que se dan, pese a lo alegado, las circunstancias, como correctamente aparece reflejado en la sentencia, para entender que no se facilitó la información sobre los riesgos y que el consentimiento estaba viciado de nulidad por lo que en tal sentido debe confirmarse en su integridad la resolución dictada en primera instancia.

SEXTO.- La confirmación del contrato por actos posteriores.El último motivo del recurso se centró en la confirmación del contrato por actos posteriores de los propios demandantes. Esta misma cuestión fue ya abordada por este tribunal en sentencia de 21 de septiembre de 2020, donde señalábamos que fue 'analizada y resuelta en la STS de 19 de julio de 2016 que reitera la doctrina sentada en la STS núm. 19/2016, de 3 de febrero, en la que se declara que 'ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. (...) Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido (...). 2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil. Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre, al tratar un pretendido consentimiento 'ex post': 'En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262CC, según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado. 'Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, más en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal'. 3.- Hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre, al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que '[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.'.

De dicha doctrina se desprende por tanto que la percepción de rendimientos durante la vida del contrato y su aceptación, ni implica el conocimiento por la cliente de las características del producto y del error en que incurrió, ni supone la convalidación o confirmación del contrato'.

En conclusión, no puede estimarse el recurso interpuesto, confirmando en todos sus términos la resolución dictada en primera instancia.

SÉPTIMO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, S.A., representado por el Procurador D. José Álvaro Villasante Almeida, contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, en autos nº 681/2019, en los que fueron partes el apelante, por un lado, y Dª Belinda y D. Herminio, por otro, representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para la interposición del recuro.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.