Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00169/2021
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
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Teléfono:983.413495 Fax:983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMP
N.I.G.47186 42 1 2017 0014173
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2019
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002169 /2017
Recurrente: Tania
Procurador: BEATRIZ EMILIA GUTIERREZ CAMPO
Abogado: MARIA TERESA CORVO ROMAN
Recurrido: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: MARIA DEL MAR GARCIA MATA
Abogado: FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente:
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
Ilmos Magistrados Sres.:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS- Ponente-
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a once de marzo de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 2169/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 488/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª Tania, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. BEATRIZ EMILIA GUTIERREZ CAMPO, asistida por la Abogada D. MARIA TERESA CORVO ROMAN, y como parte apelada, IBERCAJA BANCO SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA DEL MAR GARCIA MATA, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 15 DE MAYO DE 2019, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 2169/17 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' DESESTIMOla demanda formulada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Campo en nombre y representación de Doña Tania contra la mercantil 'IBERCAJA BANCO, S.A.' y ABSUELVOa la parte demandada de todos los pedimentos contra ella ejercitados.
Todo ello sin expresa imposición de costas por los motivos expresados más arriba.'
que ha sido recurrido por la parte demandante, oponiéndose por la parte contraria .
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 24 DE FEBRERO DE 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación procesal de la parte demandante DOÑA Tania recurre en apelación la sentencia de instancia que desestima su demanda formulada frente a IBERCAJA BANCO .S.A. en solicitud de que se declarara nula la cláusula suelo (3%) -3ª y 3ª bis- contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada de fecha 18 de Febrero de 2009 así como la cláusula 6ª de intereses de demora (15%) contenida en la misma escritura. Alega como motivos resumidamente; incongruencia omisiva ya que la sentencia omite pronunciarse sobre una de las pretensiones ejercitadas en la demanda cual era que se declarara la nulidad de la cláusula financiera sexta- intereses de demora por ser estos claramente desproporcionados y abusivos de acuerdo con los parámetros fijados legal y jurisprudencialmente ;nulidad radical-por falta de transparencia y abusividad- de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario suscrito por las partes así como del posterior pacto de novación no negociado e impuesto por la entidad bancaria-de fecha 09 de enero de 2013, por el que se reduce la cláusula suelo y se impone al prestatario una renuncia al ejercicio de acciones judiciales. Pide por ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y estime la demanda.
Se opone al recurso la parte demandante solicitando su desestimación e integra confirmación de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Denuncia la parte recurrente en el primero de los motivos que la sentencia apelada incurre en un vicio de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre la nulidad de una de las clausulas impugnadas cual era la cláusula referida a los intereses de demora (financiera sexta).
Y tiene razón la recurrente, pues ciertamente dicha pretensión había sido ejercitada en la demanda y sobre ella la sentencia apelada no da contestación ni respuesta ninguna vulnerando -por incongruencia omisiva- los dispuesto en el artículo 218 LEC.
Y tiene también razón al propugnar la nulidad de tal clausula, pues los intereses de demora que en ella se fijan ' 15 por ciento nominal anual ', deben reputarse abusivos, cualesquiera que sean los parámetros legales o jurisprudenciales que se tomen en consideración, pues se impone al consumidor prestatario una indemnización desproporcionadamente alta ante un eventual incumplimiento o retraso en el pago de las cuotas de amortización de préstamo, es decir, origina en detrimento del consumidor ,un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, tal y como sanciona el artículo 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Nuestro Tribunal Supremo desde sus sentencias de 23-12-2015 y 18-2- 2016 y ante la falta de una previsión legal que fijara un criterio aplicable para el control de su abusividad para los intereses de demora en préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores, ha venido proclamando que un interés de demora que excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado debe considerarse abusivo. Si se supera este porcentaje la cláusula se considera abusiva y la consecuencia es la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio que seguiría devengándose por el capital pendiente de devolución. Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada ante el TJUE por entender que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea y el Tribunal Europeo decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajustaba al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El Tribunal Supremo, después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara su doctrina, ha vuelto a reiterar y refrendar la misma, en la Sentencia de Pleno 671/2018, de 28 de noviembre.
Pues bien, en el caso presente y visto que los intereses remuneratorios pactados consisten en el Euribor más un diferencial entre el 1,10 y el 075% según bonificaciones, con un mínimo de 3%, y que la cláusula impugnada establece unos intereses de demora de 15%, no cabe duda de que estos últimos superan con creces el límite fijado por la citada doctrina jurisprudencial para poder ser calificados de intereses abusivos, es decir ,dos puntos sobre el interés remuneratorio pactado,(tres puntos según la nueva ley del Crédito Inmobiliario -artículo 25- que también habrían sido superados). El que la cláusula no haya sido aplicada y no exista previsión de que vaya aplicarse, no es óbice para que el consumidor pueda instar ante los tribunales la nulidad de la cláusula que reputa abusiva ni para que los tribunales puedan llevar a cabo un control de abusividad en abstracto deduciendo las consecuencias oportunas, según repetidamente tiene dicho el TJUE.
TERCERO.-La Juzgadora de Instancia desestima la pretensión de declarar nula la cláusula suelo contenida en la escritura inicial del préstamo y el ulterior pacto de novación suscrito por las partes en enero de 2013, argumentando resumidamente que este último pacto es idéntico al examinado por el TS en su sentencia de Pleno de 11 de Abril de 2018 cuyos fundamentos transcribe por lo que debe reputarse una transacción 'inter partes' perfectamente válida y eficaz, al igual que valida y eficaz resulta la renuncia de acciones realizada en su día.
No comparte la Sala esta valoración y conclusión judicial.
Se ha de comenzar consignando que el documento y pacto privado suscrito por las partes el 9 de Enero de 2013 y rotulado 'CONTRATO DE NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRESTAMO NUM...' contiene dos estipulaciones esenciales; una primera por la que las partes acuerda lo siguiente; ' Con efecto desde e la próxima cuota del préstamo pactaday para toda la vida del préstamo el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,50 % en sustitución del convenido inicialmente'; y una segunda que reza; 'Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo y consideran adecuadas sus condiciones y en consecuencia ,renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquiera acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha ,cuya corrección reconocen'. A final y tras la firma del pacto novatorio se añade la siguiente expresión manuscrita y firmada por el prestatario: 'Yo soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajara de 2,50% nominal anual.'
CUARTO.- Sobre este tipo de pactos se ha pronunciado recientemente el Tribunal de Justicia Europea en su Sentencia de 9 de julio 2020 (C 458/18) En síntesis admite la posibilidad de que una cláusula suelo potencialmente abusiva contenida en un contrato de préstamo anterior pueda ser modificada por un pacto ulterior pero sin eximir al juez nacional de su deber de entrar a analizar si ese nuevo pacto es fruto de una negociación individual y si el prestatario consumidor fue debidamente informado y pudo influir en el contenido del mismo, es decir, si reúne o no las condiciones de transparencia exigibles; e igualmente admite la posibilidad de que el consumidor prestatario pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula suelo en el marco de un contrato de novación,pero siempre que 'proceda de un consentimiento libre e informado', es decir ,que el consumidor haya sido consciente del carácter no vinculante de dicha cláusula y de las consecuencias jurídicas que ello conlleva.
Y también se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en las también recientes sentencias de fecha 5 de noviembre de 2020 (Números 580-581 )en las que toma en consideración tanto lo resuelto en anterior sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril,como por el TJUE en la mencionada sentencia de 9 de julio de 2020.
Destacamos y transcribimos algunos de sus Fundamentos cuyas consideraciones son relevantes para el enjuiciamiento del caso presente. Así en su sentencia 580/20 . Fundamento Tercero.
Apartados segundo :' 2. - El documento privado de 19 de marzo de 2014, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes: en la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; y en la estipulación tercera las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».
La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituiría una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio'...
Apartado tercero.: '3.Por lo que se refiere a la modificación o novación de la cláusula suelo, en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, aunque pudiera declararse la nulidad de la cláusula originaria si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.
En cuanto a la transacción, en la sentencia de pleno 205/2018, de 11 de abril , en un supuesto similar al presente, también declaramos que una cláusula suelo podía ser objeto de una transacción: las partes, partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida y para evitar un litigio, podían convenir realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convirtiera la incertidumbre en seguridad. Y, como era el caso, si los términos de la transacción aceptada por el consumidor venían predispuestos por el empresario, entonces era preciso comprobar, también de oficio, que se habían cumplido las exigencias de transparencia en la transacción.
Apartado Séptimo:'7. En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la sentencia concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».
Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 19 de marzo de 2014, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a «cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha». Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.
Fundamento Cuarto, en el que desestima el motivo atinente a la falta o carencia de acción de los demandantes: '.. porque presupone que la renuncia contenida en la estipulación tercera del documento privado de 14 de marzo de 2014 era válida y eficaz, y ya hemos declarado en el fundamento jurídico anterior que no lo es.'.
Y Fundamento Quintoen el que desestima el motivo referido a la extinción de la acción de nulidad ejercitada: '.. porque las normas que regulan la confirmación de los contratos anulables no resultan de aplicación a los casos de nulidad absoluta, en general, y en particular a la nulidad las cláusulas abusivas. En este sentido nos pronunciamos recientemente en la sentencia 454/2020, de 23 de julio , con la argumentación que reiteramos ahora: «La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13 . No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre , y 558/2017, de 16 de octubre , y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)».
QUINTO.- Pues bien, trasladando los antedichos razonamientos y criterios jurisprudenciales al documento y pacto de litis, pronto se ve que ninguna de las estipulaciones esenciales que contiene (novación clausula suelo y renuncia al ejercicio de acciones) puede considerarse valida y eficaz No cabe entender que dicho pacto fuera fruto de una negociación individual con la parte prestataria puesto que nada ha probado al respecto la entidad demandada y se trata de un documento prerredactado y confeccionado por el propio banco. Y no se cumplen tampoco las exigencias de transparencia e información al consumidor que impone la jurisprudencia citada. El pacto no suprime ni suspende la aplicación dela clausula suelo contenida en el préstamo inicial sino que la mantiene minorando ligeramente el tipo máximo fijado inicialmente que pasa del 3% al 2,5%. En él no se cuestiona la validez y eficacia de la cláusula de interés mínimo ni se hace constar que se informara a la prestataria consumidora sobre la existencia de alguna incertidumbre jurídica por la presumible nulidad de dicha cláusula. Tampoco cabe colegir que la prestataria fuera sabedora y consciente de ello ya que cuando el pacto se suscribe aún no se había dictado ni publicado la famosa Sentencia 241/2013 de 9 de mayo que es la resolución que por primera vez pone en público conocimiento la posible nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias, No cabe pues afirmar que la prestataria al firmar el pacto de litis, aceptando la rebaja de la cláusula suelo y renunciando al ejercicio de acciones, tuviera la intención de transigir y evitar un pleito futuro sobre dicha cuestión convirtiendo la incertidumbre en seguridad. Por el momento y contesto en que suscribe el pacto no parece que su intención fuera otra que la intentar minorar o reducir, como mal menor, la carga económica que comportaba la aplicación de la cláusula suelo que permanecía en el contrato y con la que no estaba conforme.
No prestó en suma un consentimiento libre e informado, cual exige la doctrina del TJUE para la validez de un pacto novatorio mediante el que se pretende modificar una clausula suelo potencialmente abusiva contenida en un contrato de préstamo anterior y consecuentemente no resulta de aplicación la doctrina que el TS sienta en su sentencia de 11 de abril de 2018 que es sin embargo la que la juzgadora de instancia aplica sin tener en cuenta que el pacto de litis y a diferencia con los pactos que en dicha sentencia se examinan, carece de naturaleza transaccional en la sentencia antes citada ' ambos contratos autodenominado 'novación modificativa' en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligaciones, ...' y añade '.Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez'.
Y sobre esto mismo en sus sentencias de 5 de noviembre de 2020- '.. Las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020 , respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio TJUE. Lógicamente, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.'
Cabe añadir respecto a la estipulación atinente a la renuncia al ejercicio de acciones, que también carece de la singularidad y especificación que para su validez exige la jurisprudencia antes citada pues se formula en términos que alcanza a cuestiones ajenas o que van más allá de la concreta controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional (cláusula suelo) aludiendo genéricamente a «cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado, del contrato de préstamo, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha».
SEXTO.-Se ha de entrar pues a examinar la pretensión principal referida a la eventual nulidad por falta de transparencia y abusividad de la cláusula suelo contenida en el escritura de préstamo con garantía a hipotecario suscrito por los actores y el bando demandado de fecha 18 de Febrero de 2009.
Y como es obligado este examen ha de hacerse a luz de la normativa y la doctrina jurisprudencial tanto de derecho Español como dela Unión Europea a la que necesariamente debe ajustarse el enjuiciamiento de este tipo de controversias atinentes a la eventual nulidad por falta de transparencia y abusividad, de una cláusula contractual que como la de litis- suelo se haya inserta en un contrato suscrito entre un empresario/profesional y un consumidor o usuario. Destacadamente; artículos 1 , 8.2 y 82 de la Ley de Consumidores y Usuarios vigente al momento de contratar , Art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Directiva 93/13/CEE , STUE de 30 de Abril de 2014 ; Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 completada por la posterior de 24 de marzo de 2015 y parcialmente rectificada -por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y STS de 24 de Febrero de 2017.
La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013, sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero seguidamente establece una importante precisión, señalando que lo que sí cabe es someter las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia. Ese doble control consiste, primeramente, en superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y caso de superar dicho filtro un segundo control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, que se proyecta sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula.
A efectos del segundo control, el Tribunal Supremo en la citada sentencia de Pleno señala diversos criterios que serían reveladores de falta de transparencia de las cláusulas suelo/techo. En concreto: a) la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero, que se revelaría como engañosa al desplazar el foco de atención del consumidor, cuando en realidad se estaría tratando de una operación con un interés mínimo fijo que difícilmente se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia (el tipo nominalmente variable al alza y a la baja sería, en realidad, exclusivamente variable al alza); b) la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues cuando las entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario el consumidor no percibe su verdadera relevancia; c) la creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (o tipo máximo de interés), pues la oferta conjunta de ambos puede servir de señuelo que obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato; d) su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor; e) la ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual; y f) la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Añade el T. Supremo en Auto aclaratorio de 3 de junio de 2013, que los citados parámetros no constituyen un catálogo exhaustivo o cerrado de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni tampoco la presencia aislada de alguna de ellas es necesariamente condición suficiente para que deba considerarse no transparente una clausula suelo (o /techo).
Y en una posterior Sentencia TS de 24 de marzo de 2015, que igualmente reitera y aclara la primera, razona sobre el carácter abusivo de la cláusula ' .., .La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor , objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada de índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'.
SEPTIMO.- La entidad financiera demandada se opone a este pretensión argumentando en resumen que dicha cláusula al igual que el resto las condiciones financieras del préstamo , fue negociada entre las partes y era por tanto conocida y fue voluntariamente aceptada por los prestatarios quienes en todo caso fueron debidamente informados de la misma y su funcionamiento de modo que supera el doble control de transparencia y no abusiva ya que no genera desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.
No son alegatos consistentes. Como repetidamente viene diciendo esta Sala al examinar supuestos similares al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de poder declarar o no la nulidad de la cláusula suelo interesada por la parte demandante , cuya condición de consumidores no es discutida, consiste en determinar si tal cláusula fue predispuesta e impuesta por el banco demandado , es decir, si fue o no objeto de una particular e individualizada negociación con la parte prestataria y si esta -caso de no haber existido negociación , fue debidamente informada y advertida tanto sobre su incorporación al contrato de préstamo como sobre la trascendencia y efectos jurídicos y económicos que la misma comportaba , de modo que llegaran a entender su importancia y el verdadero reparto de riesgos que deriva de tal inclusión en el contrato.
Sobre la realidad y alcance de ambos hechos, negociación e información , no cabe efectuar ninguna presunción en contra del prestatario consumidor ya que la carga de la prueba corresponde al empresario tanto por facilidad probatoria como porque se trata del cumplimiento de un deber que le incumbe Recuerda el T. Supremo en su sentencia de 13 de junio de 2018 ' que conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , el empresario que afirme que una determina clausula ha sido negociada individualmente ,asumirá la carga de la prueba'. Añade que no basta con que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (importe, plazo de devolución e interés ordinario ..) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas y en concreto la referida a la cláusula suelo ,hayan sido también negociada.
Pues bien, este efecto jurídico probatorio, aquí claramente no ha sido conseguido .No ha aportado el Banco demandado datos o elementos de prueba demostrativos ni de que hubiera existido una negociación abierta y leal con los prestatarios sobre la citada cláusula suelo : ni tampoco de que hubiera suministrado a estos la información a que venía obligado sobre dicha cláusula que como antes se dijo ,va más allá de un mera constatación formal y documental de su existencia ya que debe abarcar su funcionamiento y la transcendencia que esta podría suponer en la obligación de pago caso de una eventual bajada del tipo de referencia .Como dice el TS en su reciente sentencia de 8 de junio de 2017 (F,. Derecho Sexto) . ' Es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece...' No acredita el banco demandado que hubiera entregado a los prestatarios un folleto informativo sobre el préstamo, o que les hubiera realizado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés al momento de contratar, ni que se les hubiera advertido sobre coste comparativo de dicho producto respecto de otros del propio banco. el documento aportado como oferta documento nada explica sobre la cláusula suelo ya que esta aparece como un simple guarismo numérico (3 % mínimo) ,sin destacar y sin ni realce alguno dentro del apartado general que induce a confusión ,pues se rotula interés variable( Euribor + diferencial). Y este déficit informativo y forma de presentación tampoco puede entenderse subsanado o corregido por el otorgamiento de la escritura del préstamo , pues además de que no consta que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad financiera recurrente , hubiera explicado y advertido a los prestatarios de forma clara y comprensible, sobre la cláusula suelo y sus consecuencias, vemos que esta tampoco figura con el realce y el tratamiento destacado que exige su importancia en el contrato, sino que por el contrario aparece disimulada dentro de un extenso y farragoso apartado dedicado a los intereses ordinarios definidos como variables ( Euribor + diferencial) y junto con la regulación de una serie de bonificaciones a dicho interés, de modo que se viene a aparentar la concesión de un préstamo a interés variable cuando en realidad, al introducir el citado párrafo fijando un interés mínimo suelo se trataba de un préstamo a interés 'fijo' dada la tendencia bajista del Euribor, escenario que difícilmente no podía ser previsible para un profesional del sector financiero. Dice a este respecto el Tribunal Supremo en su Auto de 3 de junio de 2013, que aclara la Sentencia de 9 de mayo del mismo año ' La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'. Y explica también el TS en su sentencia de 8 de septiembre de 2014 que la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato de préstamo por lo que no parece que sea en el momento de la firma de este ,a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, el más adecuado para que el consumidor revoque su decisión previamente adoptada con base a una información inadecuada .Y añade ' la lectura de la escritura pública y en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con las del respectivo préstamo hipotecario, no suple, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto el cumplimiento de este deber especial de transparencia'.
OCTAVO.- Estamos por lo dicho ante cláusula que no fuera negociada individualmente con los prestatarios demandantes pues nada ha probado el Banco demandado a este respecto ,que no supera el control de transparencia real de acuerdo con los criterios marcados por la famosa sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 y que además debe reputarse abusiva ya que en contra de las exigencias de la buena fe , provoca un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor prestatario al repartir de forma no equitativa los riesgos en la variación del tipo de interés .Como dice el TS en sentencia de 24 de marzo de 2015, ' .., . La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor , objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con 'cláusula suelo' en el caso de bajada de índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado'
Y en cuanto a los efectos y consecuencias de la declaración de nulidad, no son otros que los interesados por la parte demandante en su demanda ya que se ajustan al criterio de retroactividad fijado por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, es decir, la restitución por el banco demandado a la prestataria de las cantidades que en relación con el interés remuneratorios pactado ( Euribor + 1,10 puntos porcentuales menos bonificaciones si las hubiere) esta haya abonado en exceso por virtud de la aplicación de la cláusula suelo(3%), más intereses legales , debiendo a tal efecto la entidad prestamista recalcular y rehacer, con exclusión de la cláusula suelo , el cuadro de amortización del préstamo conforme al interés variable convenido por las partes, y ello a determinar en fase de ejecución de sentencia.
NOVENO.-Estimamos en consecuencia el recurso de apelación y la demanda rectora del procedimiento y revocamos la sentencia de primera instancia , dictando en su lugar otra con el fallo que luego se dirá Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada, al acogerse las pretensiones formuladas en su demanda( artículo 394.1 LEC) , y no se hace expresa imposición de las causadas en esta segunda instancia al estimarse el recurso de apelación ( artículo 398 LEC)
Fallo
ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante contra la sentencia de 15 de Mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid en los autos de Juicio Ordinario nº 2169/2017 y REVOCAMOS la misma dictando en su lugar otra por la que -estimando la demanda interpuesta por DOÑA Tania contra IBERCAJA BANCO S.A. DECLARAMOS nula de pleno derecho las clausulas financieras- tercera bis y tercera bis 1, limitativas del tipo de interés variable- parcialmente en cuanto al establecimiento de un tipo mínimo o suelo de 3% ,contenida en la escritura de préstamo suscrito por las partes el 18 de Febrero de 2009; DECLARAMOS nula de pleno derecho la cláusula financiera sexta que establece un interés de demora del 15% contenida en el misma escritura ; Y CONDENAMOS a la entidad financiera demandada a restituir a la demandante las cantidades que resulten de la diferencia entre el importe de los intereses abonados en por aplicación de la cláusula suelo anulada y el de los que hubiera debido abonar conforme al interés variable pactado(Euribor más diferencial entre 1,10% y 075% según vinculaciones), más intereses legales correspondientes, debiendo la entidad demandada recalcular el préstamo sin la cláusula declara nula, y todo ello a determinar en ejecución de sentencia. Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada y no hacemos especial pronunciamiento respecto de las originadas por esta segunda instancia.
Procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.
Contra esta resolución cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
