Sentencia CIVIL Nº 169/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 421/2021 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818442120198006028

Recurso de apelación 421/2021 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 19/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0967000012042121

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012042121

Parte recurrente/Solicitante: Luis Antonio, Víctor, Luis Miguel

Procurador/a: Jaime Paloma Carretero, Jaime Paloma Carretero, Jaime Paloma Carretero

Abogado/a:

Parte recurrida: Nicolasa

Procurador/a: Ivan Benjamin Del Barrio Estevez

Abogado/a: PILAR HERNANDEZ VAZQUEZ

SENTENCIA Nº 169/2022

Magistradas:

Ester Vidal Fontcuberta Maria Sanahuja Buenaventura M. del Remei Verges Cortit

Barcelona, 22 de marzo de 2022

Ponente: Ester Vidal Fontcuberta

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 26 de mayo de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 19/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jaime Paloma Carretero, en nombre y representación de Luis Antonio, Víctor y Luis Miguel contra la Sentencia de 14/12/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ivan Benjamin Del Barrio Estevez, en nombre y representación de Nicolasa.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que ESTIMANDO la demanda formulada por D.ª Nicolasa, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Iván del Barrio Estévez contra D. Luis Antonio, D. Víctor y D. Luis Miguel, representados por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Jaume Paloma Carretero, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los siguientes negocios jurídicos:

- Los poderes otorgados por D.ª María Cristina a favor de sus dos hijos D. Luis Antonio y Víctor en Escritura de fecha 31/05/2017 ante el Notario de Barcelona D. Rubén Perán Sánchez.

- El contrato de compraventa de fecha 20/09/2017 otorgado en Escritura de la misma fecha ante el Notario D. Rubén Perán Sánchez sobre el piso de D.ª María Cristina sito en la CALLE000 nº NUM000, de DIRECCION001 (IDIFUR NUM001)

- El testamento abierto otorgado por D.ª María Cristina en Escritura de fecha 21/09/2017 otorgada ante el mismo Notario.

Conllevando todo ello la nulidad de la aceptación y adjudicación de herencia y cancelación de todas las inscripciones registrales practicadas en el Registro de la Propiedad derivadas de dichos documentos notariales y los que sean consecuencia de éstos.

CONDENANDO a los mencionados demandados a estar y pasar por todas estas declaraciones, con todos los efectos derivados de tal nulidad, y concretamente, con la obligación de reintegrar al caudal hereditario todo lo percibido, incluyendo los bienes muebles y personales -ajuar- de la causante D.ª María Cristina.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/03/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda que da origen al presente procedimiento, se ejercita una acción de nulidad de diversos actos jurídicos, otorgados por escritura pública por la señora María Cristina, madre de la demandante y de los demandados, y abuela del codemandado. Y, de forma subsidiaria, se solicita que se declare la existencia de una donación encubierta respecto a la diferencia de valor del piso vendido.

La demanda se fundamenta en que la señora María Cristina, cuando tenía 83 años, era ciega y padecía un deterioro cognitivo, compareció ante Notario para otorgar, primero un poder para vender un inmueble, y después un testamento.

María Cristina otorgó poder en fecha 31 de mayo de 2017 en favor D. Luis Antonio y don Víctor, hijos de esta, que permitía la venta del piso de su propiedad, facultando a la autocontratación.

Con este poder, el 20 de septiembre de 2017, los señores Luis Antonio y Víctor, como apoderados de su madre Doña María Cristina, vendieron el piso de esta, sito en DIRECCION001, de 56 m² de superficie, a don Luis Miguel, hijo de D. Luis Antonio, por el precio de 120.000 €. En la misma fecha se entregaron 20.000 €, como parte del precio, y los restantes 100.000 € quedaron aplazados a 120 meses, en pagos mensuales de 833,33 €, hasta el 20 de septiembre de 2027.

Asimismo, la señora María Cristina otorgó testamento notarial abierto en fecha 21 de septiembre de 2017 designando como herederos universales a sus dos hijos D. Luis Antonio y D. Víctor sin mención de la demandante también hija de D.ª María Cristina.

La sentencia estima la pretensión principal de la demanda y declara la nulidad del poderío testamento.

SEGUNDO.-La parte demandada, ahora recurrente, funda su recurso en la errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en relación a la falta de capacidad natural de la señora Nicolasa tanto en el momento de otorgar el poder como el testamento.

Sobre la capacidad para contratar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 14/02/2006 (rec. 2694/1999)Consentimiento contractual., establece que 'El artículo 1.263 del Código Civil se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados, pero dicha norma no agota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretación lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusión no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportación de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia'.

Y en materia de nulidad de testamento y capacidad para testar, dispone el art 422.1.1 CCCat que: 'Es nulo el testamento que no corresponde a ninguno de los tipos establecidos por el art. 421.5, así como el otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave' añadiendo el art 421.4 CCCat que: 'Son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento.'.

El precepto emplea el término 'capacidad natural' que cabe entender como aquella que posee una persona para gobernarse por si misma tomando en plena conciencia las decisiones que le afectan. Aplicado al acto testamentario, ello comporta la posibilidad de estar en situación de comprender y querer el mismo. De hecho, se ha llegado a precisar por la jurisprudencia que incluso la valoración de la capacidad natural concurrente en cada caso puede depender del tipo de acto de que se trate, ya que no es lo mismo la que se requiere en los casos en los que el negocio jurídico reviste bastante complejidad (una sucesión llena de legados, sustituciones, designación de albaceas, instituciones condicionales de heredero) que aquellos otros en los que el mismo sea muy sencillo (como designar uno o varios herederos en sus bienes).

Ello hace que sea especialmente importante la labor del notario quien, en aquellos casos en los que no haya sentencia de incapacitación y partiendo de la presunción de capacidad, puede constatar que la misma puede no darse, acudiendo en tal caso a los facultativos que fija el art 421.9 CCCat como se ha indicado.

En todo caso, es necesario destacar que la capacidad de la persona testadora ha de presumirse siempre (iuris tantum) en tanto no se demuestre que tenía enervadas las potencias de raciocinio y voluntad.

Corresponde la apreciación de la capacidad natural para otorgar un testamento, y cualquier escritura constatarla al Notario ante el que se verifique en la forma y por los medios que establece la legislación notarial ( art 421.7 CCCat). A tal efecto, los arts 167 y 168 del Reglamento Notarial indican que los Notarios han de hacer un juicio de capacidad como presupuesto necesario de toda escritura pública, de manera que el fedatario ha de asegurarse de la capacidad de los otorgantes a la vista de la naturaleza del acto y de las prescripciones del derecho positivo, y bajo su entera responsabilidad.

A tal efecto (como ha detallado la STS.19.09.1998), el Notario debe entrar en contacto directo con el testador ( art. 685 CC y 421.7 CCCat) debiendo asegurarse de que tiene la capacidad legal necesaria para testar (terminología del CC que no se contiene en el CCCat pero que cabe estimar equivalente a pesar de la remisión genérica que se ha visto hace el art. 421.7 CCCat a la normativa reguladora de la función notarial). El determinar si en el caso concreto la persona que comparece ante el Notario es capaz o si está afectada habitualmente por una disminución de su capacidad (con la consecuencia que ello comporta en cuanto a las formalidades mismas de otorgamiento del testamento) es una cuestión que debe decidir el Notario, una de cuyas funciones esenciales es la de emitir el que se conoce como 'juicio notarial de capacidad'.

Este juicio (como señala la sentencia de 19.09.98 antes mencionada), está asistido de relevancia de certidumbre dado el prestigio y confianza social que merecen en general los notarios. Ello no obstante, no conforma una presunción 'iuris et de ire' de capacidad del testador, sino 'iuris tantum' que es posible destruir mediante cumplida y suficiente prueba de la que se derive la incapacidad de la persona que testa en el momento en que se otorgó el testamento. Lo anterior motiva que, si bien cabe desvirtuar el juicio de capacidad del testador que hace el Notario, ello no obstante es necesario (dada la presunción anterior de la que se deriva el principio del 'favor testamenti') una prueba inequívoca, cumplida y convincente de contrario ( SSTSJ Cataluña 21.06.90; 3.01.1994; 1.10.1991; 4.02.2002; 16.10.2003; 26.01.09; SSTS. 10.04.87; 3.10.90; 8.06.94; 19.09.98, siendo la carga de la prueba de la incapacidad del testador de cuenta de la parte que sostiene la incapacidad mental en el momento del otorgamiento de su última voluntad ( STSJ Cataluña 1.10.1991; STS. 10.04.1987; 10.03.88; 26.09.88; 13.10.1990; 30.11.91; 22.06.92; 8.06.1994; 19.09.98 entre otras). Es por ello que la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestra cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica 'presunción iuris tantum', que revela el acto de otorgamiento en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario

Resumen detallado de los requisitos necesarios para la prosperabilidad de una acción de impugnación de testamento basada en una incapacidad del testador es la doctrina que se contiene en la STS. 27.01.98 ( reiterada posteriormente en la de 12.05.98 y que completa lo ya manifestado en ocasiones anteriores como fue la STS.24..07.95) en la que a lo antes expuesto se añade que: a) la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos; b) no basta para apreciarla el basarse en simples conjeturas o presunciones por circunstancias de carácter moral o social nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento; c) tampoco la enfermedad o la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar si el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un intervalo lúcido; d) no basta con alegar la edad senil del testador, ya que ni el Derecho ni la Medicina consienten por el solo hecho de llegar a la ancianidad el considerar existente un estado de demencia que precisa de declaración para ser fundamento de situaciones de derecho; e) tampoco es fundamento la invocación de los padecimiento físicos del testador, pues ello no supone incapacidad si no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón; f) no obsta tampoco a la validez del testamento el padecimiento de ciertas extravagancias o de una enfermedad neurasténica; g) por último no es necesaria la intervención de facultativos en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz.

También, en relación a la capacidad del testador la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 7 de abril de 2014 declara que: El juicio de capacidad del testador realizado por el Notario en el testamento notarial no tenía en Cataluña, con anterioridad a la vigencia del Código de Sucesiones (en adelante CS, aprobado por Ley 40/1991, de 31 de diciembre), una regulación distinta a la del Código Civil (CCiv) y por ello, como declaramos en las SSTSJC 7/1990, de 21 de junio y 10/1991, de 1 de octubre , debía producirse una heterointegración de la normativa catalana por el CCiv. De conformidad con el principio del favor testamenti debía presumirse, con el carácter de presunción iuris tantum, que toda persona goza de capacidad natural para testar mientras no se demuestre de forma inequívoca y concluyente lo contrario, constituyendo, en definitiva, la aseveración notarial respecto a la capacidad del testador una demostración enérgica de capacidad que debe quedar destruida por prueba en contrario.

Tras la entrada en vigor del CS, ya no se precisa la heterointegración con el CCiv, por lo cual, la STSJC 17/1999, de 1 de julio, declaró, en síntesis, que: (a)No rigen en el derecho civil de Cataluña los preceptos del Código civil sobre la capacidad para testar; (b)Se hace una especial referencia a la presunción general de capacidad, que se califica de presunción iuris tantum, y al principio del favor testamenti; (c)Se precisa que la expresión 'capacidad natural' que aparece en el artículo 104 del CS se refiere tanto a la persona incapacitada por resolución judicial como a la persona no incapacitada, puesto que los incapacitados para testar son una excepción a la regla general, y (d)La aseveración notarial respecto a la capacidad para testarconstituye una presunción iuris tantum de capacidad que puede destruirse mediante una enérgica prueba en contra. En este mismo sentido similar o análogo nos pronunciamos en las SSTSJC 4/2000, de 28 de febrero , 24/2000, de 13 de noviembre , 36/2003, de 16 de octubre , 32/2006, de 4 de septiembre y 5/2002, de 4 de febrero que en su FJ. 4º señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria por quien afirma la falta de capacidad natural al momento del otorgamiento del testamento, por parte de quien la alega, de conformidad con el principio del favor testamenti.

TERCERO.-.La parte apelante entiende que, en este caso, no se ha probado la falta de capacidad de la otorgante de los actos jurídicos impugnados, por lo que debe afirmarse su validez.

Revisada la prueba practicada, encontramos los siguientes hechos, en la prueba documental:

La señora María Cristina era ciega y padecía disneas.

Fue valorada en 2009 como persona dependiente para las actividades básicas de la vida diaria con necesidad de estar acompañada las 24 horas del día.

Consta que fue diagnosticada de deterioro cognitivo leve por el doctor Sergio, su médico de cabecera, el 7 de marzo de 2015. En esa fecha se le practicó un test de Pfeiffer, con resultado de cuatro errores.

En un informe del mismo doctor de 15 de marzo de 2017 se hace constar deterioro cognitivo, sin calificarlo por su gravedad.

Había sido diagnosticada de demencia vascular en 2009.

El 23 de marzo de 2017, la trabajadora social del ayuntamiento de DIRECCION001, señora Salome, manifiesta que la señora María Cristina está bien cognitivamente y voluntariamente indica que ella no quiere acceder a un centro residencial, a pesar de que tiene hechas reservas residenciales a nivel público.

El día 31 de julio de 2017, cuando ingresó en la Mutua de Terrasa por una fractura de fémur, consta que se le hizo un test de Pfeiffer, con resultado de ocho errores. Se le diagnosticó cuadro confusional.

En un informe de la Mutua de DIRECCION002 de 25 de junio de 2018, consta como antecedente la existencia de un ictus no especificado el 20 de noviembre de 2017.

El médico forense del Juzgado de primera instancia de Rubí, el 12 de julio de 2018 hace constar que tiene la memoria autobiográfica y reciente alteradas en grado importante y la capacidad de razonamiento abstracto alterada, sin poder explorar más áreas por su deterioro cognitivo. Sobre las competencias patrimoniales, indica ' dependiente. No podría comprender los términos de un contrato de compraventa o similar. Conoce que percibe una pensión, que la gestiona su hijo, pero desconoce la cuantía o el alcance de sus posesiones (ni si posee una vivienda).'

Respecto a las pruebas periciales, cada una de ellas alcanza una conclusión, según la parte que la ha presentado.

En cuanto a la prueba testifical, especial importancia tiene la declaración de su médico de cabecera. Este manifiesta que mientras él la estuvo visitando, marzo de 2017, el deterioro cognitivo era leve, y la demencia fue un hallazgo, y no había manifestado clínica, y que podría comprender un contrato.

Por lo tanto, con los datos médicos que constan en el procedimiento, es cierto que no podría determinarse si la señora María Cristina tenía capacidad para los negocios jurídicos que realizó en junio y septiembre de 2017.

El test de Pfeiffer de 31 de julio de 2017 se explica por el cuadro confusional que padeció, que, como ha declarado su médico de cabecera, es habitual en personas mayores que sufren un traumatismo. Y el informe del médico forense se hizo un año después de los actos que estamos examinando.

Contamos también con la prueba testifical.

Respecto a la declaración testifical de doña Ana María, ratificamos el criterio del juez a quo, de falta de parcialidad en sus declaraciones.

Los dos testigos que acudieron a la notaría para firmar, debido a la ceguera de la causante, no aportan datos trascendentes, ya que hablaron muy poquito con ella. Manifiesta señor Agapito que le preguntó como estaba, y ella dijo bien.

Y lo mismo puede decirse de la testigo señora Ariadna, Ya que no sabemos si su trato era ocasional y únicamente superficial, o si la conocía bien y la trataba en periodos largos de tiempo.

Por su parte, la señora Berta, que puede tenerse por imparcial, trabajadora social que acudió durante cinco años a su domicilio, cada día durante una hora y media, hasta el mes de noviembre de 2016, declara que la señora María Cristina no sabía dónde estaba, si estaba en su casa o no, ni con quien estaba, que no retenía lo que se le decía, que no se acordaba de su nombre (el de la declarante), y, responde contundente, que no podría comprender un contrato.

Por otra parte, la nuera de la fallecida manifestó en el acto del juicio que el ictus que tuvo en noviembre de 2017 fue pequeñito. De hecho, ese ictus no dio origen a ninguna documentación médica, o por lo menos no ha sido aportada, por lo que puede deducirse que no ocasionó ni un ingreso hospitalario ni algún tipo de tratamiento.

Asimismo, a preguntas del juez, la testigo declara que la señora María Cristina no comprendía el euro, que si hubiera ido a un concesionario de coches a preguntar precios, no los entendería, y que se tuviera que poner su casa a la venta, no hubiera sabido qué precio tenía que pedir.

Aunque estas dos pruebas testificales apoyan la tesis de la parte actora, de falta de capacidad para otorgar un poder y para testar, no son suficientes para contradecir la documentación médica, y la testifical de su médico de cabecera. No podemos acoger la percepción de la trabajadora social que dice que no podría comprender un contrato, cuando en referencia al mismo periodo, o incluso, a meses más tarde, su médico de cabecera mantiene que su deterioro cognitivo era leve y podría comprender los contratos.

Por otro lado, respecto de las declaraciones de la señora Delia, entendemos que una cosa es no comprender el euro, o no saber exactamente qué precio tienen un determinado bien inmueble, y otra es poder comprender que se va a vender el piso de su propiedad, o nombrar herederos a unos determinados hijos.

Por todo ello, debemos concluir que no se ha destruido la presunción de capacidad de la señora María Cristina en el momento de otorgar los actos jurídicos impugnados, la prueba en su contra no ha sido suficientemente contundente, y por ello, atendiendo al principio de favor testamenti y favor contractus, los actos no pueden ser declarados nulos por falta de capacidad.

CUARTO.-La parte demandante también fundamenta su solicitud de nulidad en los vicios de error, dolo e intimidación.

Respecto del error, no son acogibles las alegaciones de la parte demandante, por no haber sido probado que sufriera algún tipo de error en el momento del otorgamiento. Que no se acordara, posteriormente, que su piso se había vendido, no significa que no fuera consciente de ello en el momento de otorgar el poder, lo que ocurrió un año antes de que la examinara el médico forense y este plasmara en su informe que no sabía si poseía algún bien inmueble.

En el caso de la compraventa, su argumento es que al ser la venta por poder, ella no pudo saber las condiciones de la misma, como el precio, y el aplazamiento del pago. Debe desestimarse la pretensión ya que si no hubo error en el poder, que no se ha probado, ella autorizaba a sus hijos a realizar la venta del piso de su propiedad, fijando los precios, plazos y condiciones que estimen pertinentes. Partiendo de este hecho, no puede existir error por desconocer las condiciones concretas.

Y en relación al testamento, dice la parte actora que la causante realizó una preterición no intencional, al no dejar nunca de querer a su hija. El amor que pudiera profesar a su hija no tiene nada que ver con su declaración de voluntad testamentaria y no hay ninguna prueba del error, igual que hemos llegado a la conclusión de que no se ha desvirtuado el juicio de capacidad que hizo constar el Notario en la escritura.

Por otro lado, el dolo o la intimidación tampoco están acreditados. El dolo es la inducción al error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, elementos uno y otro de orden fáctico, pues el dolo supone la conjunción de dos elementos, el subjetivo o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo (TS 1.ª S 23 Jul. 1998.)

El vicio de intimidación ha de quedar integrado, para su virtualidad, por una amenaza injusta o ilícita, con marcado matiz antijurídico y tan fuerte que obligue a quien la padece a que su voluntad se determine en sentido contrario a sus intereses (Cfr. TS 1.ª SS 26 Nov. 1991 y 5 y 30 Mar. 1992).

En este caso, no existen hechos probados de los que pueda inducirse el uso de dolo o intimidación. No basta, el hecho de que la señora María Cristina convivía con su hijo en el momento de otorgar los negocios jurídicos ahora impugnados.

Es cierto que la demandante denunció a su hermano por no dejarla ver a su madre, pero estas denuncias no prosperaron, acabando en auto de sobreseimiento o en sentencia absolutoria. Tenemos también los mensajes de watasap donde la cuidadora le dice que si ella llama no la ponga al teléfono con su madre, y que la bloquee en el watsapp. Pero de esto, no podemos pasar a tener por probado que hubo uso de maquinaciones, u engaños o amenazas para conseguir que la madre otorgara el poder o el testamento.

QUINTO.-En la demanda también se invocan el defecto de forma del poder, como causa de la nulidad, por infracción del artículo 180 del reglamento notarial, al haber sido otorgado sin intervención de los testigos. En el acto de la audiencia previa, se aclaró esta petición, alegando que el defecto no estaba la ausencia de los testigos, sino en no haber sido designados por la señora María Cristina.

El artículo 180 del reglamento notarial, que se invoca, establece que, en la autorización de las escrituras públicas no será necesaria la intervención de testigos instrumentales, salvo que la reclamen el Notario autorizante o cualquiera de las partes, o cuando alguno de los otorgantes no sepa o no pueda leer ni escribir. Esta disposición se aplicará a los protestos sin perjuicio de las normas que sobre esta materia se dicten en lo sucesivo. Se exceptúan de esta disposición los testamentos, que se regirán por lo establecido en el Código Civil.

Son testigos instrumentales los que presencien el acto de la lectura, consentimiento, firma y autorización de una escritura pública.

Los testigos instrumentales pueden ser a la vez, incluso en los testamentos, testigos de conocimiento.

No será necesario en los testamentos que los testigos tengan vecindad o domicilio en el lugar del otorgamiento cuando aseguren que conocen al testador, y el Notario conozca a éste y a aquéllos.

Y el artículo 181, dice que para ser testigo instrumental en los documentos intervivos se requiere ser español, hombre o mujer, mayor de edad o emancipado o habilitado legalmente y no estar comprendido en los casos de incapacidad que establece el artículo siguiente.

Las personas sujetas a régimen foral podrán ser testigos, si son mayores de edad, por su legislación.

También podrán ser testigos los extranjeros domiciliados en España que comprendan y hablen suficientemente el idioma español.

Por lo tanto, la normativa no exige que los testigos hayan sido designados directamente por la persona que otorga la escritura.

La pretensión no puede prosperar.

SEXTO.-Llegados a este punto, al haber descartado la nulidad, tanto de poder como del testamento, procede examinar la acción subsidiaria que se considere que existió una donación encubierta de la diferencia de valor entre el precio por el que fue vendido el bien inmueble, y la valoración real que tenía.

Esta pretensión tiene su interés, pues, es relevante a efectos del cálculo de la legítima, ya que el artículo 451-5 del CCCat dispone que, para el cálculo de la legítima, al valor de los bienes de la herencia, debe añadirse el de los bienes dados o enajenados por otro título gratuito por el causante en los diez años precedentes a su muerte, excluidas las liberalidades de uso

Y la demandante, como hija de la causante, es legitimaria.

A efectos de la prueba del valor del inmueble, la parte demandante aportó con la demanda una prueba pericial inmobiliaria. Esta prueba fue admitida en el acto de la audiencia previa, aunque el juez acordó la no necesidad de citar al perito en el acto del juicio para aclarar dudas, y la parte actora no protestó.

La parte demandada, no sólo no presentó ninguna prueba que contradijeron el valor dado por el perito tasador, sino que manifestó, en el acto de la audiencia previa, que no se oponía a la valoración.

En consecuencia, el bien inmueble vendido sólo puede ser valorado de acuerdo con lo determinado en la mencionada prueba pericial, ya que esta Sala no cuenta con ningún otro elemento para determinar cuál era su precio normal de mercado.

El valor fijado por el perito es el de 213.192 euros, que es sustancialmente superior al precio de 120.000 €, pactado en la escritura de compraventa. Por ello, y aunque el precio sea libre, como alega la parte demandada, apreciamos que existió un ánimo de beneficiar al nieto-comprador, posibilitándole la adquisición del piso a un precio sustancialmente inferior. Y este ánimo de beneficiarle, que se traduce en un beneficio económico para él, no puede más que calificarse de donación. Esta donación, si no perjudicase a los legitimarios, sería totalmente aceptable. Y, también lo es, cuando concurren legitimarios, pero, en este caso, su valor debe computarse a efectos del cálculo de la legítima, pues así lo establece la ley.

Como dice la sentencia 264/2013, de 14/05/2013 de la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial, no se trata de anular el contrato por simulación, porque la compraventa existió en realidad. Simplemente se trata de adicionar el mayor valor del inmueble, computando como donación la diferencia de precio que no se pagó.

La parte demandada se defiende, alegando que la donación sería nula por no reunir los requisitos formales necesarios para una donación de bien inmueble. Sin embargo, en este caso lo donado no es un bien inmueble, que fue adquirido por el contrato de compraventa. La donación encubierta no lo es de un inmueble, sino del valor de la diferencia en el precio.

Ahora bien, la parte demandante pretende que la suma de 93.192 €, que constituye la diferencia en el precio del inmueble, sea incrementada con el valor de los bienes muebles, electrodomésticos, y en su caso ajuar que se encontrase en dicha vivienda al consumarse la compraventa. La pretensión no puede acogerse, puesto que la parte actora no ha practicado ninguna prueba relativa ni a la existencia ni al valor de bienes que se podían encontrar en la vivienda.

Por otro lado, la demandante pide que también se considere como donación, las cantidades de la cuenta de la señora María Cristina que se transfirieron a sus dos hijos, Luis Antonio y Víctor. Pues bien, está probado que estas cantidades salieron de la cuenta de la señora María Cristina y se transfirieron a las cuentas de sus hijos, tratándose de un hecho reconocido por la parte demandada. Sin embargo, en la contestación se justifica, al igual que en el escrito de alegaciones de las diligencias preliminares, que este dinero fue reembolsado a los hijos por gastos de estos en ayuda al pago de salarios y Seguridad Social de las cuidadoras de la señora María Cristina, y manutención de la misma, así como obras de adecuación de la vivienda de su hijo Luis Antonio a fin de poder alojar a la señora María Cristina. Dado que en este juicio no puede hacerse una rendición de cuentas de la administración de los bienes de la madre de los litigantes, ni tampoco se ha pedido, debemos entender que existe un motivo que justifica la no consideración de la transferencia de estas cantidades como donaciones encubiertas y, por ello, desestimar esta pretensión.

Por todo lo hasta aquí expuesto, debemos estimar el recurso de apelación, la sentencia y estimar en parte la pretensión subsidiaria de la parte actora.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se imponen las costas de esta alzada.

Las costas de primera instancia tampoco se imponen a ninguna de las partes, pretendiendo la estimación parcial de la demanda ( artículo 394 LEC).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a Jaime Paloma Carretero en nombre y representación de Luis Antonio, Víctor Y Luis Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Rubí de fecha 14-12-2020, en este procedimiento, que revocamos, y en su lugar, acordamos desestimar la pretensión de nulidad del poder y del testamento, otorgados el 31 de mayo de 2017 y el 21 de septiembre de 2017 por doña María Cristina, y estimar en parte la pretensión subsidiaria, declarando que existió una donación encubierta en la compraventa de 20 de septiembre de 2017, en la suma de 93.192 €, sin imposición de costas en la primera instancia, y sin costas de la apelación.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.