Sentencia Civil Nº 17/2006, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 348/2005 de 30 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00017/2006

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 17/05

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTA

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA.

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ.

En la ciudad de AVILA, a treinta de Enero de dos mil seis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 522/2005, seguidos en el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARENAS DE SAN PEDRO , RECURSO DE APELACION (LECN) 348/2005; seguidos entre partes, de una como recurrente Dª. Lina , representada por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO, dirigida por el Letrado D. JUAN CARLOS TOLEDANO GONZALEZ, y de otra como recurrido D. Carlos José , representado en la instancia por el Procurador D. ANTONIO GARCIA GARCIA y dirigido por el Letrado D. ANTONIO GARCIA MUÑOZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 2 DE JULIO DE 2004 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Pablo Burgos Tomás, en nombre y representación de Dª. Lina , condenando a la parte demandante a las costas causadas en juicio".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el Art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de la demandante de primer grado doña Lina , quien pide su revocación, y, en consecuencia, la estimación íntegra de su demanda inicial, en la que solicitó la liquidación de la comunidad de bienes que le vinculaba con el demandado D. Carlos José , (que denominaron con el nombre comercial DIRECCION000 C.B.), y la condena de éste a pagar a la actora al cantidad de 12.577,14 €.

Como primer motivo de recurso invoca lo desacertado de la Sentencia recurrida, al apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento, cuando recoge que la partición entre socios se rige por las reglas de división de herencia, de conformidad con lo que establece el Art. 1.708 del C. civil .

El motivo, desde luego, se tiene que estimar, pues para que pueda apreciarse la excepción de carácter procesal, de inadecuación de procedimiento, hubiera sido necesario que el demandado la hubiera alegado en su escrito de contestación a al demanda, bien por razón de la cuantía, bien por razón de la materia, y, de conformidad con lo que disponen los Arts. 422-1 y 423-1 de la LEC , el Juez tenía que haber oído a las partes.

La indicada excepción es un auténtico presupuesto procesal, y, en cuanto tal, examinable de oficio por el Juez con anterioridad a la admisión de la demanda (vid Art. 254-1 apartados 2º y 4º ), pero precisa ser alegada por el demandado en su escrito de contestación ( Arts. 255 y 405-3 de la LEC ) a fin de que el Juez pueda plantearla en la comparecencia previa. Una vez admitida a trámite la demanda, tiene el demandado la carga de alegar esta excepción procesal.

El error padecido en la instancia, además, es patente, pues el Art. 1.708 del C. Civil se aplica, como norma de derecho sustantivo o material, no procesal, respecto a la forma de realizarse la partición entre socios, lo cual es irrelevante respecto a la apreciación de la excepción procesal comentada.

Por último, el procedimiento ordinario es totalmente adecuado, pues no encontrándose en los supuestos previstos en el Art. 250-1 y 2 de la LEC , procede aplicar la norma general que está prevista en el Art. 249-2 de la misma Ley , siendo el procedimiento más amplio y garantista de todos.

Incluso, podría pensarse en declarar nulidad de actuaciones, por haberse privado a las partes de una instancia, al no conocerse el fondo de la controversia planteada, ya que debe resolverse en esta alzada por primera vez. Pero el Art. 240-2 párrafo 2º de la LOPJ , según reforma operada en la Ley 19/2003 de 23 de Diciembre , prevé que en ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.

Por todo ello, procede estimar el motivo del recurso, revocar la Sentencia recurrida, y analizar, en cuanto al fondo, la controversia suscitada entre las partes.

SEGUNDO.- También resulta rechazable a juicio de esta Sala, la ampliación de la cuantía solicitada en el suplico de la demanda que hizo la parte actora en la audiencia previa, porque el Art. 253-1 y 2 de la LEC prevé que el actor expresará justificadamente, en su escrito inicial, la cuantía de la demanda, debiendo ser expresada con claridad y precisión.

La parte actora, partiendo de unos documentos presentados en la Audiencia Previa, pretendió elevar la cuantía que cuantificó en su demanda de 10.692,53 €, a la de 12.577,14 € en base a que la demandante tuvo que abonar el impuesto de actividades económicas (IAE) en el periodo de duración de la Comunidad de Bienes, así como el importe de una reparación mal hecha a un cliente.

Sobre este particular el Art. 426-3 de la LEC prevé que si una parte pretendiese añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, si la parte adversa e opusiere, el Tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará, cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

En el presente caso, al folio 182, se aprecia que la cantidad que pretendió incluirse en concepto de IAE se debe a débitos pendientes de pago, por importe de 384,15 €, que la parte actora pudo cuantificar al presentar su demanda, aunque el pago se haya hecho en fecha posterior a su presentación ante el Juzgado.

Repárese que el periodo de cobro era del 1 de Enero de 2002 al 31 de Diciembre de 2002 (vid folio 183), y la parte demandante pudo abonarlo y acompañarlo con la demanda, sumándolo a las demás cantidades que postula, o al menos designando el archivo donde se encontraba ( Art. 265-2 LEC ).

Por otra parte, el pago lo realizó doña Lina el 20 de Junio de 2003, como Clear 2002 empresa de limpieza y servicios S.L., cuando la Comunidad deudora era DIRECCION000 C.B.(vid folio 184).

La documentación presentada para acreditar reparaciones mal hechas durante el periodo en que duró la Comunidad de Bienes, si bien fueron realizadas con posterioridad, pudo haberse presentado esa documentación con la demanda, dado que sus fechas son anteriores a la presentación de ésta (vid Art. 265-1 de la LEC, en relación al Art. 270 del mismo Texto).

TERCERO.- Pasando al análisis de la controversia suscitada, ambas partes están de acuerdo en que la actora y el demandado formaron una comunidad de bienes a partir del 2 de Enero de 2001, que giró con el nombre comercial de DIRECCION000 C.B., y que tenía por objeto la prestación de todo tipo de servicios relacionados con la limpieza, conservación, mantenimiento de edificios, tanto públicos como privados, de comunidades de propietarios y casas particulares, señalando como domicilio social en la Urbanización Las Lanchas 2-1º derecha de La Adrada (Avila) (vid folios 27 a 29).

En fecha 28 de Enero de 2002 ambos comuneros acordaron la disolución de la comunidad, de mutuo acuerdo, comprometiéndose a liquidarla de acuerdo con las estipulaciones establecidas en el acuerdo de constitución (vid folio 36).

Según manifestaron ambos litigantes en el acto del juicio, su modo de trabajar era que, mientras el demandado se dedicaba a la captación de clientes, confección de presupuestos, contratación de operarios, y en algunos casos, cobro de facturas, la demandante llevaba la administración, contratación y dirección de trabajadores que tenía la Comunidad; llevando la contabilidad una asesoría fiscal.

La actora era la socia capitalista, ya que aportó casi todo el capital social. El fundacional debía ser de 6.000,12 €, poniendo ambos comuneros la mitad, pero doña Lina puso 4.207,08 €, y D. Carlos José 1.803,04 €, dejando adeudado este último al fondo común 1.202,02 €.

La propuesta de liquidación que presenta la defensa de la demandante no viene acompañada de una prueba pericial contable, como hubiera sido lo lógico, por lo que esta Sala únicamente puede admitir aquellos apuntes contables que se vean respaldados con la correspondiente documentación o prueba irrefutable.

Se admite como activo de la Comunidad de Bienes el mobiliario, por importe de 865,46 €, una abrillantadora, por importe de 733,23 €, un vehículo usado Renault Expres, cuyo precio de adquisición fue de 1.652,78 €, y un aspirador profesional por importe de 402,38 €.

También se incluye, por venir documentado suficientemente, la cantidad de 3.160,48 € importe de arreglo de tejados, una vez deducida la cantidad ingresada en Hacienda.

Sumando todo ello nos da la cantidad de 6.814,33 €.

Por el demandado se solicita que se incluyan en el activo tres partidas, por los siguientes conceptos:

Por una parte el valor de una ordenador con accesorios, por importe de 787,15 €.

En el acto del juicio la actora manifestó que fue un regalo de su padre, lo cual no acreditó, y admitió que estaba a nombre de la Comunidad, y que era utilizado y estaba dedicado a ella. Por lo que se incluye en el activo, que suma ya un total de 7.601,48 €.

También es preciso sumar en el activo la cantidad de 150 €, que la actora reconoció que se había valorado así el Renault Expres al cambiar dicho vehículo por uno nuevo, una vez disuelta la comunidad. El activo ya alcanza la suma de 7.751,48 €.

No se puede incluir en el activo herramienta de albañilería como postula la defensa del demandado, por importe de 150.000 ptas (901,52 €), porque no se ha probado ni su adquisición, ni que la demandante se quedara con ella. Máxime si se tiene en cuenta que el propio demandado admitió, en el acto del juicio, que para los trabajos de este carácter se contrataban autónomos, que tenían su propia herramienta.

El demandado solicita, por medio de su defensa, la inclusión en el activo de la cantidad de 15.872,73 €, importe de créditos de la Comunidad de Bienes recibidos de clientes, los cuales alguno de ellos, testificó en el acto del juicio que había pagado a la Comunidad, unas veces a la actora y otras al demandado, el importe de reparaciones realizadas por cuenta de DIRECCION000 C.B., aunque en su propia contestación a la demanda el demandado admitió que esas cantidades no tuvieron reflejo en los libros de contabilidad (vid folio 139), llegándose a afirmar que se trató de cantidades recibidas como "dinero oculto".

Pues bien, esta Sala, deliberado expresamente este punto, considera que estas cantidades no pueden incluirse en el activo a la hora de liquidarse la comunidad de bienes, salvo las que tengan algún rastro documental.

Se desconoce su ingreso en las cuentas, se desconoce su destino, se desconoce si han sido sometidas a tributación, etc.

Si estas cantidades no se reflejaron en la contabilidad, no pueden computarse en la liquidación, salvo documentos en contra.

Tampoco se puede incluir en el activo 751,27 € abonada en garantía del arreglo del tejado de la c/ Tietar de Piedralaves, por no venir probada ni en el juicio, ni documentalmente; ni 90,15 € por fertilizantes, por la misma razón.

Sólamente la Sala admite la cantidad de 9.195,49 € como cantidad recibida por la Comunidad de Bienes, e incluible en el activo, respecto del cliente D. Alberto , que el en acto del juicio admitió haber pagado en varias veces la cantidad citada, lo cual está acreditado en los recibos obrantes a los folios 158 a 162, y si bien no aparece en la contabilidad, se está en tiempo para subsanar esa omisión.

Por todo ello, el activo alcanza la cantidad de 16.946,49 €.

CUARTO.- Invoca la parte demandada que debía incluirse en el activo a favor de D. Carlos José un derecho a fondo comercial, ya que la demandante, al disolverse la Comunidad DIRECCION000 C.B., continuó el negocio de forma individual, fundando la entidad mercantil Clear 2002 S.L., y, en parte continuó con el personal y con máquinas que ya tenía; y además se aprovechó de los clientes que había captado el demandado.

Sin embargo, la organización y buena disposición de los distintos bienes integrantes del establecimiento mercantil, tales como bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, consumibles, y no consumibles, derechos reales y de crédito, de propiedad industrial y comercial, etc, no se aprecia en el presente caso, y ello porque se trata, el lugar donde se realizan los trabajos, de una localidad pequeña, no existen bienes inmuebles, tampoco un auténtico capital de importancia. Y, ni siquiera la Comunidad de Bienes se llegó a constituir con personalidad jurídica, rigiéndose, en principio, por las normas de la Comunidad de Bienes ( Arts. 392 y ss del C. Civil ,), y también por las normas del contrato de sociedad (vid Arts. 1.665 y ss del mismo C. Civil ).

Todo ello no podía integrar, y de hecho no integraba, una unidad patrimonial independiente, sino que suponía la aportación de dos socios a un fin común: Unión de dinero e industria con el ánimo de lucro y con el fin de dividir las ganancias.

De hecho no se privó al demandado de poder haber continuado el negocio por su cuenta, crear uno nuevo, contratar personal, adquirir materiales, etc.

La organización del conjunto es lo que confiere al establecimiento su peculiar aptitud para producir mejor y atraer la clientela en su caso. Nada de ello se acredita en este juicio, ya que el propio demandado reconoció que, verbalmente, había conocido y consentido que la demandante continuara con el negocio.

Por ello, no se acredita valor alguno, que pueda incluirse en el activo, y la petición realizada por la defensa del demandado se rechaza.

QUINTO.- No puede dudarse que la actora, mientras duró la comunidad de bienes bajo la denominación DIRECCION000 C.B., fue la socia capitalista. Fue la que iba poniendo el dinero para que el negocio pudiera continuar. El demandado era el socio industrial (vid Art. 140 del C. de Comercio ).

Acredita haber ingresado en la c/c que la Comunidad tenía en el Banco de Santander Central Hispano en la Sucursal de La Adrada (Avila), a nombre de DIRECCION000 C.B., c/c NUM000 un total de 12.499.51 € desde el 14 de Mayo de 2001 al 19 de Enero de 2002, probándolo documentalmente.

Se reconoce que se abonó con dinero de la Comunidad de Bienes la adquisición del Renault Expres al que se hizo referencia, por importe de 1.652,78 €; que se abonó a la trabajadora doña Sara la cantidad de 2.205,75 € en procedimiento de despido 12/02 seguido ante el Juzgado de lo Social de Avila; el abono al albañil D. Pablo , por importe de 2.796,71 €, en concepto de arreglo de tejados; el abono de impuestos en Enero y Febrero de 2002, por importe de 167,38 €; el pago a la Cámara de Comercio por importe de 8,04 €; y el abono realizado por la actora por un total de 6.334,24 € para cancelar el saldo deudor que tenía DIRECCION000 C.B. en el Banco, ya que había solicitado y obtenido la demandante, aquí apelante, con conocimiento del demandado, un préstamo para que la comunidad pudiera funcionar, y que hubo que cancelar al disolverla. Con lo que se cumplió la cláusula 8ª de los Estatutos.

No se incluyen los gastos de transferencia del vehículo Renault Expres, por no ser de cargo de la Comunidad DIRECCION000 C.B.

El total del pasivo asciende a la cantidad de 25.664,41 €.

No se puede tener en cuenta sueldo, emolumento o salario que hayan podido recibir las partes durante el tiempo en que se rigieron por las normas comunitarias, pues ambos afirmaron, en el acto del juicio, que no tenían asignación alguna, aunque el demandado se refirió a que en el transcurso de un año había recibido 50 €.

Aplicando las normas establecidas en los Arts. 406, 1.051 y ss y 1.708 todos del Código Civil y estipulaciones 6ª y 10ª de los Estatutos de la Comunidad (vid folio 28), y restando del pasivo de 25.664.41 € el activo, por importe de 16.946,49 €, nos da un total de 8.717,92 €. Como estas partidas tienen que ser asumidas por mitad, la actora tiene, por ese concepto un crédito a su favor, y en contra del demandado, de 4.358,96 €.

Y, si a esta cantidad, se suma la cantidad de 1.202,02 € que el demandado adeudaba al fondo de la Comunidad, el resultado es que adeuda a la demandante la cantidad de 5.560,98 €.

Por ello, y en esa cantidad la demanda inicial se estima en parte, revocándose la Sentencia recurrida.

En cuanto a intereses se aplicarán los Arts. 1.101 y 1.108 del C. Civil desde la presentación de la demanda hasta la fecha de esta Sentencia, y el interés del Art. 576-1 de la LEC desde ésta hasta el completo pago.

SEXTO.- Al revocarse la Sentencia recurrida, estimándose en parte la demanda inicial, no se imponen las costas del juicio a las partes, ni en primera ni en segunda instancia, por aplicación de lo que disponen los Arts. 394 y 398 de la LEC ; por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Lina contra la Sentencia de fecha 2 de Julio de 2004 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia de Arenas de San Pedro en el Procedimiento Ordinario nº 522/02, del que el presente Rollo dimana , Y DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la citada Sentencia, dictando otra por la que debemos estimar y estimamos en parte la demanda presentada por la representación procesal de doña Lina , contra D. Carlos José , y debemos liquidar y liquidamos la Comunidad de Bienes que bajo el nombre comercial DIRECCION000 C.B. tenían la actora con el demandado, y producto de esa liquidación, debemos condenar y condenamos al demandado D. Carlos José a abonar a la demandante doña Lina la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA CON NOVENTA Y OCHO € (5.560,98 €) más el interés legal de dicha suma desde la presentación de la demanda, hasta la fecha de la presente Sentencia, y el interés previsto en el Art. 576-1 de la LEC desde la fecha de esta Sentencia, hasta el completo pago. Todo ello, sin imponer las costas del juicio a las partes, ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.