Sentencia Civil Nº 17/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 180/2005 de 12 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCUARTA

ROLLO Nº 180/2005

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 642/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 44 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 17/06

Ilmos. Sres.

D./Dª. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

D./Dª. MARTA FONT MARQUINA

D./Dª. ROSA MARÍA AGULLÓ BERENGUER

En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 642/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona , a instancia de D. Carlos Miguel, contra D. Bartolomé, HCC Europe, Clínica Corachán S.A., y Zurich; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y por los codemandados a excepción de la Cía. Zurich, contra la Sentencia y su Auto aclaratorio dictados en los mismos el día 12-07-04 y el 21-07-04 respectivamente, por el/la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesús Miguel Acín Biota procurador de los Tribunales actuando en representación de D. Carlos Miguel contra D. Carlos Miguel, Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., Clínica Corachán S.A. y Hounston Casuaolity Company Europe Seguros y Reaseguros S.A. (antigua St. Paul Insurance España seguros y reaseguros S.A.) y en su virtud debo condenar y condeno a los demandados a que abonen solidariamente al actor la cantidad de 104.448,42 euros más los intereses del artículo 576 LEC.Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad.".

La parte dispositiva del Auto aclaratorio de la anterior sentencia, es del tenor literal siguiente: "Que procede la corrección del error material advertido al consignarse en el primer antecedente de hecho de la sentencia de fecha 12-07-04 la expresión "..actuando en representación de D. Carlos Miguel, demanda de juicio ordinario contra D. Carlos Miguel.." debiendo sustituírse por la expresión "...actuando en representación de D. Carlos Miguel, demanda de juicio ordinario contra D. Bartolomé..."

Igualmente procede la corrección del error material advertido al consignarse en el fallo de la misma resolución la expresión "...actuando en representación de D. Carlos Miguel, contra D. Carlos Miguel...", debiendo sustituirse por la expresión "...actuando en representación de D. Carlos Miguel, contra D. Bartolomé...".".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y por HCC Europe, D. Bartolomé y Clínica Corachán S.A., mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17-11-05.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos de la sentencia.

PRIMERO.- Se estima en parte la demanda instada por el actor con fundamento en la responsabilidad por negligencia (lex artis ad hoc) contra el Doctor Bartolomé, el centro de asistencia y las respectivas compañías aseguradoras, alegando en esencia que como consecuencia de la mala praxis en la intervención de fibrocolonoscopia a que fue sometido le provocó una perforación en el colon que derivó en la necesidad de instalarle un ano contranatura.

La sentencia de instancia concluye que no se ha producido la "mala praxis" invocada en la demanda, ni en la intervención "strictu sensu", ni durante el postoperatorio, si bien condena a los codemandados por entender que, si bien en el supuesto de autos por razones de intertemporalidad (la intervención se practicó el día 22 de noviembre de 2002) no le es de aplicación la norma general de la Ley 41/02, de 14 de noviembre reguladora del deber de información a los pacientes para obtener el consentimiento para la intervención a que han de ser sometidos, (consentimiento informado) falta el requisito de la información adecuada a los riesgos inherentes a la misma. Señala que el documento 5 de la demanda (al folio 23) contiene una información genérica que no especifica los riesgos, y en consecuencia condena a los codemandados por dicha infracción del deber de informar de los riesgos, por ser doctrina consolidada que los facultativos respondan de los riesgos y consecuencias que se derivan de esta falta de información.

Apelan todas las partes en litigio. El recurso de la parte actora se ciñe, conformándose con el argumento de falta de consentimiento informado, a la causa de pedir de la demanda, reiterando que en la intervención medió negligencia derivada de la "mala praxis". Apela también el "quantum" indemnizatorio fijado en la sentencia. El codemandado Dr. Bartolomé apela alegando error en la valoración de la prueba, en especial del documento nº 5 de la demanda en que se funda la reprochabilidad, error en la valoración de la prueba en relación a la secuela de "ano contra natura". Por su parte, la Cía. Hounston Casuality y la Clínica Corachán, se alega que no han de asumir responsabilidad alguna conforme al artículo 1903 del Código Civil por no existir ninguna relación de dependencia con el Dr. Bartolomé. Por último la cía. aseguradora de la responsabilidad del Dr. Bartolomé, Zurich España apela alegando que se produce error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 24 de la C.E . por adolecer la sentencia de incongruencia extra-petita.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior antes de conocer en el objeto de apelación de la parte actora relativo a la invocada "mala praxis" en la intervención, cuya valoración de la prueba contenida en la sentencia la Sala comparte y hace suya, ha de ser acogido el motivo de apelación de la cía. aseguradora Zurich España toda vez que conforme a la mejor doctrina del T.S. (sentencia de 7 de junio de 2002 , en un supuesto análogo al de autos), o del T.C. (sentencia entre otras de 20 de diciembre de 2004 ) se produce incongruencia extra-petita, alterándose la causa de pedir o lo que es igual se han alterado los términos en que la parte actora formula pretensión.

Aunque se sostiene por el T.S. que no es preciso un acomodo rígido a la literalidad de lo pedido no es dable "ex officio" hacer extensivos al supuesto planteado hechos no invocados que puedan deducirse de las pruebas practicadas, que, por otra parte la Sala no comparte la valoración de las pruebas en relación al caso enjuiciado, aunque no es preciso entrar en el examen de las pruebas para determinar si se produjo el consentimiento informado o no puesto que tal cuestión no constituye objeto de la demanda.

En efecto, en el supuesto que nos ocupa el juzgador "a quo", aunque analiza correctamente la doctrina que se contempla sobre la información antes de someterse a una intervención como presupuesto básico para que el paciente pueda decidir libremente o con plena conciencia si quiere ser intervenido, no fue invocado en la demanda como motivo del derecho de resarcimiento que se pretende. La información no se erige en requisito "sine qua non" de la acción de tal suerte que no puede ser apreciada de oficio por el juzgador "a quo".

La parte no sólo no alegó tal motivo, sino que además ni siquiera indiciariamente se indica en la demanda que de haber sido informado no hubiere prestado consentimiento a la intervención, por el contrario esta prueba era de carácter sanatorio, necesaria para el seguimiento de la enfermedad padecida previamente por la que fue sometido a intervención, (documentos del 1 al 4 de la demanda, folios 19 al 22), de suerte que no es viable fijar la indemnización en base a la privación del deber de información o el derecho de las posibilidades que hubiere tenido de haber sido debidamente informado.

Por último "ex abuntantia" la mejor doctrina del T.S. (sentencias entre otras de 8 de septiembre de 2003, o de 2 de julio de 2002 ) establece que las consecuencias jurídicas derivadas de la falta de información previa (cuando no existe mala praxis) o de haberse conocido con exactitud los riesgos derivados de una intervención que, como en el supuesto de autos, no incide en el nexo causal y por otra parte, no encontrándose en medicina voluntaria en la que exige mayor deber de información, sino ante una medicina curativa (control), este deber no se erige en absoluto y omnicomprensivo en palabras del T.S., de forma que la responsabilidad que se deriva de esta falta de información ha de desvincularse del estricto cumplimiento del oficio técnico del médico ponderando las consecuencias a tenor de cada circunstancia y en especial el importe indemnizatorio en su caso. En el presente supuesto tampoco se valora que la prueba era necesaria, que el actor ya conocía la técnica, y que en conclusión, no se alegó falta de información, por todo lo cual ha de ser revocada la sentencia.

TERCERO.- Se interesa en esta alzada la petición de condena por "mala praxis". Como ya se ha indicado se comparte el criterio valorativo de la sentencia de instancia por la que se rechaza la demanda por no producirse negligencia en la intervención.

Faltan los requisitos precisos para ello cuales son la acción de omisión, daño a la integridad física, y el nexo causal entre ambos y culpabilidad.

La falta de estos requisitos, tanto durante la intervención como de las actuaciones del postoperatorio vienen probadas mediante los contundentes dictámenes periciales practicados en autos (Dr. Narciso, al folio 317 y ss, Dr. Bartolomé, al folio 434 y ss) Afirman contundentes que la perforación se produjo durante la intervención, hecho que no es negado por el Dr. Ildefonso que se aporta por el propio actor. El postoperatorio fue el normal y la aparición de la perforación fue tratada precozmente (dentro del tiempo habitual en tales supuestos).

El riesgo de perforación en la intervención de colonoscopia es inherente a ésta, y se produce en el normal de los supuestos sin intervención (acción de omisión) del médico que la practica (es previsible pero inevitable) ni aún extremando los cuidados en atención a los antecedentes del paciente (mayores adherencias). Así las cosas es de afirmar que no nos encontramos, tampoco, ante la doctrina del resultado desproporcionado, pues la intervención se realizó conforme a la "lex artis ad hoc", y abundando en ello es el método quirúrgico lo que conlleva este riesgo, y como sea que, tal como ya se ha indicado, la falta de información de este riesgo no ha sido invocada ni puede ser apreciada de oficio, ha de ser íntegramente desestimada la demanda.

CUARTO.- No siéndole imputable al Dr. Bartolomé responsabilidad alguna haría innecesario conocer de los restantes motivos de apelación, habida cuenta que la absolución del mismo conlleva ineludiblemente la absolución de los restantes codemandados.

No obstante ha ser acogido el motivo de apelación de la Clínica Corachán S.A., y su compañía aseguradora. Establecido que en su actuación no se produce culpa "in eligendo o in vigilando", tal como se indica en la sentencia apelada, y que se comparte, se efectúa una interpretación excesivamente amplia y rigorista de la relación (vínculo) que pudiera existir entre el Dr. Bartolomé el Instituto Clínica Corachán y la hoy demandada Clínica Corachán S.A. a los efectos de derivar la responsabilidad a ésta conforme al artículo 1903 del Código Civil .

Nos hallamos en su supuesto análogo al citado por la parte apelante conforme a la sentencia dictada por el T.S. de 4 de octubre de 2004 o la de esta misma Sala de 13 de septiembre de 2004. El actor goza de Asistencia Sanitaria Colegial S.A. que habitualmente tiene concertados los contratos asistenciales a elección del asegurador de manera que nos hallamos ante un contrato celebrado entre esta entidad y la clínica. Por ello el hecho de que el Dr. Bartolomé utilice los impresos con el membrete de la Clínica Corachán no es suficiente para establecer una relación de dependencia con ésta, antes bien es quien utiliza las instalaciones de forma que la Clínica Corachán sólo ofrece sus instalaciones para asistencia y alojamiento y como sea que en su actuación ninguna responsabilidad cabe imputar ha de ser estimado el recurso de apelación en tal sentido.

QUINTO.- Las costas causadas en primera instancia han de ser impuestas a la parte actora conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .

Las causadas en esta alzada no procede imponerlas a ninguna de las partes en atención a los fundamentos de la presente resolución. ( Artículo 398 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Miguel y estimándose el recurso de apelación de los codemandados D. Bartolomé, Clínica Corachán S.A., y las compañías de Seguros HCC Europe y Zurich procede REVOCAR COMO REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona y por contra desestimándose íntegramente la demanda instada por D. Carlos Miguel contra HCC Europe, Zurich, D. Bartolomé y Clínica Corachán S.A. procede absolver como absolvemos libremente a dichos demandados de los pedimentos en su contra, con expresa condena en costas causadas en primera instancia a la parte actora, sin expresa imposición de las causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.