Sentencia Civil Nº 17/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 380/2006 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

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Rollo 380/A/2006 Sección 5ª A.P.

SENTENCIA NÚM. 017

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de enero de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario núm. 133/2004 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. CUATRO de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª Ana habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada el Procurador D. Carlos Roger Belli y dirigida por el Letrado D. Antonio Gascón Castillo, y como apelada la parte actora C.P. c/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE ALICANTE, representada por el Procurador D. José Vidal Font con la dirección del Letrado D. José-L. Marchante García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 133/2004, se dictó sentencia con fecha veintitrés de febrero de dos mil seis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por D. José Luis Vidal Font en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 frente a Dª Ana, debo declarar y declaro que las obras realizadas en la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000, bloque NUM001, dúplex NUM002 , de Alicante, sobre la que se constituye la comunidad actora, contraviene lo dispuesto en el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, (así como el acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de 2 de febrero de 1992 ), y debo en consecuencia dondenar a la demandada a la modificación de las referidas obras, reponiendo la fachada a su estado anterior, y tapando las perforaciones realizadas en ella para la evacuación de humos y gases, todo ello con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo núm. 380-A/06 en el que se señaló para la deliberación y votación el día 17 de Enero de 2.007, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª María Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- En el apartado 1 del artículo 7 de Ley de Propiedad Horizontal prohibe al propietario de cada piso o local modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando menoscabe o altere la seguridad del edificio , su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los Derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad.

En el supuesto de autos, está acreditada la realización en el inmueble propiedad de la demandada del cerramiento de una terraza mediante obra de albañilería, y la perforación de la fachada trasera del edificio para la acometida de conducciones de humo y gases, sin autorización de la comunidad.

De la prueba practicada, especialmente la documental fotográfica, viene a acreditar que el cerramiento realizado por la demandada que contraviene el acuerdo adoptado en la Junta de 3 de febrero de 1992 sobre la forma de realizar el mismo. Las obras realizadas en alguna de las otras terrazas , tienen distinto diseño y ejecución, y no pueden compararse con la que es objeto de la presente litis, diferencia importante que elimina tanto la teoría del consentimiento tácito como la del agravio comparativo, y del abuso del Derecho alegado por la demandada.

Así pues, pese a lo alegado por la demandada, sin acreditar, remitiéndonos a los razonamientos expuestos , en el auto de denegación de prueba en esta alzada, los cerramientos realizados en otras terrazas del inmueble , como se observa de las fotografías aportadas junto con la demanda, no son similares, por lo que no resulta de aplicación la invocación de los artículos 3º, l y 7 del Código Civil, pues en esencia la justicia exige un tratamiento igualitario a los que iguales son , pero ocurre que las otras terrazas de la Comunidad que se observan en las fotografías aportadas junto con la demanda, no son en modo alguno igual o parecida al ahora considerado. Por otro lado también se observa una perforación de la pared trasera del inmueble, elemento común y que por tanto afecta a la estructura y configuración exterior del edificio, sin haber obtenido autorización de la junta de propietarios para realizar dichas obras.

SEGUNDO.- En segundo lugar solicita la nulidad de actuaciones desde la notificación de la demanda que no se realizó conforme a Derecho.

En relación a la primera cuestión planteada, la sentencia del Tribunal Constitucional 121/1996, de 8 julio hace una síntesis de la doctrina del mismo acerca del emplazamiento recogiendo como líneas esenciales las siguientes: 1º) Desde sus inicios (STC 9/1981 ), tiene establecido este Tribunal que el art. 24.1 C.E. contiene un mandato implícito al legislador y al intérprete para promover el Derecho de defensa, lo que lleva a exigir en lo posible el emplazamiento personal de los demandados (STC 81/1996 ). 2º) No siendo por sí misma inconstitucional , la citación o emplazamiento por edictos sólo resultará admisible cuando no conste el domicilio de quien debe ser emplazado o se ignore su paradero, y sólo podrá utilizarse como remedio último de comunicación del órgano judicial con las partes procesales (SSTC 312/1993, 51/1994, 227/1994, 303/1994, 108/1995 y 160/1995, entre otras ). 3º) Por ello, el uso de los edictos impone con carácter previo al órgano judicial una diligencia específica que implica el agotamiento de todas aquellas modalidades de comunicación capaces de asegurar en mayor grado la recepción por su destinatario de la notificación a realizar , y que por esto mismo aseguran también en mayor medida la posibilidad de ejercer el Derecho de defensa (SSTC 36/1987, 234/1988 y 81/1996, por todas ). 4º) Este deber de diligencia incluye, desde luego, el cumplimiento de las formalidades legalmente exigidas en cada caso (S.S.T.C. 227/1994 y 80/1996 ), pero no puede reducirse a una mera legalidad de la comunicación, pues la cuestión esencial estriba en asegurar que el destinatario del acto efectivamente lo reciba, debiendo ser agotadas todas las formas racionalmente posibles de comunicación personal antes de pasar a la meramente edictal (SST.C. 51/1994 y 160/1995, entre las más recientes ). 5º) Por último , el deber de diligencia del órgano judicial no debe entenderse en términos tan amplios como para excusar la propia negligencia del destinatario de la comunicación (SS.T.C. 80/1996, 81/1996 y 82/1996 ) o un comportamiento del mismo contrario a la buena fe (SSTC 78/1993, 100/1994, 227/1994 y 160/1995, por todas)"...».

Aplicando la citada doctrina al caso de autos, nos lleva a desestimar la pretensión de nulidad de pleno Derecho de las actuaciones solicitada por la parte demandada desde el momento inmediatamente anterior al emplazamiento, puesto que la citación edictal realizada a la misma, se efectuó conforme a lo previsto en el artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues ante la imposibilidad de ser hallada , pese a las citaciones debidamente practicadas, se tuvo que realizar la citación por edictos.

TERCERO.- En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso y confirmación de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª Ana habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada el procurador D. Carlos Roger Belli, contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Alicante , con fecha 23-02-2006, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe , hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-