Sentencia Civil Nº 17/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 405/2006 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 17/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO:D. José Manuel Valero Díez

MAGISTRADA Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a veintiuno de febrero de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 405/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Leonardo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el procurador Sr. Castaño García y dirigida por el letrado Sr. Clement Molina, y como apeladas las mercantiles Terratest Técnicas Especiales, S.A. y Parking Canalejas, S.L., representadas por los Procuradores Sras. Tormo Moratalla y Candela Martinez, con la dirección de los Letrados Sres. Tovar Canovas y Coves Coves, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 7/6/06, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. Vicente Castaño García en nombre y representación de D. Leonardo contra Parking Canalejas , S.L., representada por la Procuradora Doña Cristina Candela Martinez y contra Terratest Técnicas Especiales, S.A., representada por la Procuradora Doña Irene Tormo Moratalla, debo absolver y absuelvo a Parking Canalejas, S.L. y a Terratest Técnicas Especiales , S.A. de abonar en forma conjunta y solidaria a D. Leonardo la cantidad de 1.293,40 euros, y condeno a la parte actora a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 36/07, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20/2/07

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer motivo de recurso el apelante aduce error en la valoración de la prueba y consecuente indebida aplicación del instituto de la prescripción que fue estimada en la instancia.

Afirma que el perito claramente expuso que la fecha aproximada de la producción del daño fue en diciembre de 2003 o enero de 2004, tras un complejo estudio y revisión de los libros de obra aportados en la vista , pero que era imposible determinar el alcance de los daños hasta la finalización de las obras de realización de un muro pantalla, que se producen el 24 de marzo de 2004. En consecuencia el cómputo del dies a quo para la prescripción fue el 24 de marzo de 2004, de ahí que el burofax remitido el 10 de marzo de 2005 , interrumpió el plazo de prescripción.

Para resolver esta cuestión, es conveniente recordar con la STS de 28 de 2004 que "El dies a quo, conforme al artículo 1969, es el de actio nata y ésta no es viable hasta que se conocen los daños y en los que son continuados, no se computa desde la producción de cada uno de ellos. Las Sentencias citadas anteriormente, que se refieren a este mismo tema, de 24 de mayo de 1993 y 7 de abril de 1997 dicen: "Es consolidada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de diciembre de 1980, 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986, 25 de junio de 1990, 15 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993, entre otras) la de que cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida.".

En igual sentido se pronuncian la S.S.T.S. de 20 de octubre y 7 de abril de 2003 al afirmar que "la línea jurisprudencial continua que ha señalado que en el caso de lesiones corporales y de daños continuados el plazo de prescripción no comienza hasta el momento que se conozcan de modo definitivo de los efectos del quebranto producido, es entonces cuando el interesado estará en condiciones de ejercitar la acción , valorando el alcance del efectivo y total daño producido (Sentencias 19 abril 1972; 16 junio 1975; 8 junio 1987; 8 octubre 1988; 15 julio 1991; 10 octubre 1995 y 3 septiembre de 1996, entre otras muchas).".

Ahora bien, como matiza la STS de 5 de junio de 2003 "es jurisprudencia de esta Sala especialmente reiterada en los últimos años , la que insiste en un tratamiento restrictivo del instituto de la prescripción, en cuanto que ésta, no fundada en justicia intrínseca, se configura como limitación del ejercicio tardío de los Derechos en beneficio de la seguridad jurídica. La aplicación no rigorista de la prescripción alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el Derecho reclamado, sino -como atinadamente señala la Sentencia recurrida- en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción precisamente con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos del Derecho en litigio.".

Aplicando la doctrina señalada -Sentencias entre otras, de 2 de febrero y 16 de julio de 1984, 6 de junio y 19 de septiembre de 1985 , 17 de marzo de 1986, 16 de diciembre de 1987, 8 y 10 de octubre de 1988, no resulta procedente tomar como inicio del cómputo o plazo de prescripción enero de 2004, ya que aunque es cierto que el perito afirmó que las fisuras aparecieron en diciembre de 2003 y que después se agrandaron durante unos quince días con posterioridad, también lo es , que expresó serias dudas sobre este particular, ya que también manifestó que pudieron evolucionar hasta que terminó la excavación y que también dependía del método de trabajo empleado en la obra y que hasta que no acabase la obra no podía saberse a ciencia cierta el alcance de los daños. En definitiva, introduce una serie de dudas que, como claramente establece la jurisprudencia, deben resolverse en beneficio de quien ejercita su Derecho al resarcimiento de los daños sufridos por culpa de tercero. Por lo que procede estimar este primer motivo de recurso y declarar no prescrita la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por el apelante.

SEGUNDO.- Examinaremos a continuación la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la contratista Parking Canalejas, SL.

En las relaciones entre contratista y subcontratista, puede ocurrir que éste actúe con plena independencia o total autonomía , es decir, libre de todo tipo de intromisión del contratista, en cuyo supuesto la responsabilidad extracontractual de aquél no puede hacerse extensiva a éste. Pero también, que actuando cada una de las empresas con una cierta autonomía en el desempeño de sus respectivos cometidos o actividades, el contratista se reserve algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos del subcontratista, o en parte de ellos, en cuyo caso esta injerencia , más o menos intensa y extensa, hace persistir aquella relación de dependencia, generadora de una doble responsabilidad, tanto del subcontratista, ejecutor material de la actividad, como del contratista, en cuanto partícipe en las tareas directivas y controladoras.

A estos efectos nos recuerda S.T.S. de 13 de mayo de 2005 que "La responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma (Sentencias de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979, 4 de enero de 1982, 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984, entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario (Sentencias de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero (Sentencias de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente (Sentencia de 30 de noviembre de 1985 ), puesto que, como señala el último párrafo de dicho artículo 1903 , cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1996 ).".

No es preciso que exista una relación de dependencia o de subordinación en sentido estricto, sino que basta la atribución de facultades de fiscalización, vigilancia o control, y la correlativa obligación para la empresa ejecutora de atender y seguir las instrucciones, ST.S. de 2-11-01. La responsabilidad por hecho ajeno, nos dice la STS de 27 de mayo de 2002, "puede ampliarse a supuestos no específicamente previstos en el art. 1903 y, en relaciones entre empresas como las habidas en este caso sólo se exige que aquélla que haya encargado a otra la realización de determinados trabajos mantenga alguna vigilancia o injerencia en el desarrollo de éstos (SS de 4 mayo 1982, 26 junio 1984 y 4 abril 1997 )".

Pues bien , la aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa conduce al rechazo de la alegada falta de legitimación pasiva de la demandada, pues, aún prescindiendo del carácter solidario de la responsabilidad de los varios intervinientes en las obras -fundada la de unos en culpa in operando y la de otros en culpa in eligendo o in vigilando-, que excluiría por si misma un eventual litisconsorcio pasivo necesario, es lo cierto que ésta codemandada sí que se reservó ciertas facultades de control, como lo demuestra el párrafo segundo de la cláusula cuarta de la contrata por obra de fecha 13 de octubre de 2003, en el que se dice "las órdenes de trabajo a ejecutar serán dadas por el contratante, al responsable del contratista....". Incluso respecto a los trabajadores en la cláusula decimotercera se dice que ".... el contratante podrá requerir del contratista, previa evaluación objetiva por parte de la dirección técnica de la obra , para que reemplace a aquellos trabajadores que no regulan la especialización y aptitud necesaria, y podrá asimismo ordenar el incremento de personal necesario para la consecución de los plazos contratados... todo el personal que intervenga en la realización de los trabajos del recinto de la obra del contratante se atendrá en todo a los horarios y normas pactadas entre contratista y la dirección de la obra.".

Es más , en la cláusula primera se dice textualmente que "las obras que se contraten se llevarán a cabo de acuerdo con las especificaciones técnicas y condiciones del contratante que figuran en los siguientes anexos y que forman parte inseparable de este contrato...". Sin embargo, no se aportan esos anexos , por lo que, a pesar de lo que se diga en la estipulación tercera del contrato, tampoco podemos determinar a ciencia cierta el grado de eventual injerencia que pudiera haberse reservado la contratante, por ejemplo, en cuanto a los métodos de ejecución. Correspondiendo a la contratista probar la inexistencia de esa relación de injerencia, fiscalización o control y no al perjudicado como tercero ajeno a esas convenciones.

TERCERO- La siguiente cuestión a resolver consiste en determinar cuál fue la causa del siniestro padecido en la vivienda del demandante. Pues bien, a estos efectos consideramos suficiente el informe técnico aportado con la demanda y la declaración del técnico que depuso en el acto de la vista, de los que se infiere que los daños tuvieron su origen en las vibraciones producidas con motivo de los trabajos de excavación como consecuencia de la construcción de un parquing subterráneo para vehículos. Trabajos que evidentemente no se ejecutaron con los métodos o con la corrección exigible para evitar daños a los edificios colindantes. No habiendo demostrado lo contrario ambas codemandadas.

Como se dice en la Sentencia respecto de la declaración del representante de la subcontratista Terratest , SA "de su declaración también resulta que tras realizar las dos primeras fases y en fecha coincidente con algunas quejas de vecinos , se tuvo que modificar el sistema de perforación por razón de la lentitud con la que avanzaba la obra y que el nuevo sistema de pilotes en lugar de cucharas "puede que tuviera menor incidencia" en las edificaciones adyacentes.". En consecuencia, resulta palmario que existían métodos de ejecución de los trabajos menos susceptibles de causar daños a las edificaciones colindantes.

En definitiva, la contratista creó un riesgo y ha de reputarse asumido por la misma como "principal interesada" en que los trabajos se ejecutasen con la mayor seguridad posible. Su responsabilidad indudablemente concurre en forma solidaria como contratante de la obra juntamente con la empresa subcontratada, viniendo ambas solidariamente obligadas a resarcir al recurrente de los perjuicios sufridos en su vivienda. Perjuicios que ascienden a la cantidad reclamada de 1293,40 ?, importe de la reparación de los daños causados al demandante, que se devengará con sus intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y se sustituirán por los procesales a partir de la fecha de esta Sentencia hasta su completo pago.

CUARTO.- Estimado en su integridad el recurso de apelación y con ello también la demanda origen de las presentes actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C. , se imponen las costas de instancia a las codemandadas y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Leonardo, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de fecha 7 de julio de 2006, revocamos la misma y, en su lugar , estimamos íntegramente la demanda interpuesta por aquél contra las mercantiles Parking Canalejas, SL y Terratest Técnicas Especiales , SA , a las que condenamos solidariamente a que paguen al demandante la cantidad reclamada de 1293,40 ?, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta Sentencia y hasta su completo pago. Se imponen a las demandadas las costas de la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional civil.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.