Sentencia Civil Nº 17/2007, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 24/2007 de 30 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 17

Iltmos. Sres.:

Presidenta

Dª. ELENA ARIAS SALGADO ROBSY

Magistrados

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

En la ciudad de Jaén, a Treinta de Enero de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 140/06, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 24/2007, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , representada en ambas instancias por la Procuradora Sra. Mesa Olmo y defendida por la Letrada Sra. Heredia Barragán contra Dª. Rosario , representada en ambas instancias por el Procurador Sr. Del Balzo Parra y defendida por el Letrado Sr. Ruiz de Adana.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Jaén con fecha 5 de Octubre de 2006.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada debo de condenar y condeno a la demandada a que proceda retirar de la fachada del inmueble el aparato de aire acondicionado instalado en la misma, restituyendo ésta a su primitivo estado, imponiendo a la demandada las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por la demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por la demandante; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 29 de Enero de 2007, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 , por la que solicitaba en base a los arts. 7,12 y 17.1 LPH , la condena de la demandada a la retirada de la máquina de aire acondicionado instalada en la fachada interior del edificio, sin consentimiento unánime de la Comunidad, reponiendo esta a su estado anterior.

Frente a dicha resolución se alza ahora la demandada reiterando los argumentos ya esgrimidos en la instancia: en primer lugar, la nulidad del acuerdo prohibiendo la instalación del aparato de aire acondicionado de fecha 20-5-04, pues habiendo sido adoptado por la concurrencia de 12 votos a favor y 7 abstenciones, la unanimidad no se rompe por estas últimas que equivalen a una aceptación tácita; en segundo lugar, porque la instalación del aparato no afecta al título constitutivo, ni modifica la fachada y en consecuencia sólo requería la mayoría simple conforme a la LPH para su instalación, citando en apoyo de dicha tesis la SAP Jaén Secc. 1ª de 23-1-02 y la SAP de Málaga de 29-3-06 -que cita otras anteriores de otras Audiencias-.

SEGUNDO.- La apelación ha de ser necesariamente rechazada por los propios y acertados razonamientos de la resolución recurrida, que interpreta de forma correcta la jurisprudencia aplicable al supuesto de autos contenida entre otras en la STS de 24-2-06 que cita, y cuya doctrina por más que refleje la contenida en otras sentencias anteriores de dicho alto Tribunal no ha perdido vigencia alguna como se pretende por las modificaciones efectuadas en la LPH.

Así, al margen de la improcedencia de la nulidad del acuerdo pretendida de forma extemporánea, transcurrido ya con creces el plazo de un año desde la adopción del acuerdo -art. 18.3º LPH -, no cabe duda como recuerda la STS de 19 mayo 2003 , que las paredes externas del edificio, aún las que delimitan el piso propio son elementos comunes del inmueble y que en consonancia con la sentencia citada en la instancia, las SSTS de 7 de junio y 6 julio 2006 , reiteran con carácter general, que " La Ley de Propiedad Horizontal establece que no se pueden hacer obras fuera de la superficie privativa, ni modificar servicios generales, aunque estén dentro del propio piso o local, sin la autorización unánime de la Junta de Propietarios, no siendo suficiente la mayoría de la misma, lo que significa la prohibición de la realización de cualquier obra, alteración o modificación de los elementos comunes por la mera iniciativa de uno de los copropietarios".

La regla pues exigible es la unanimidad y esta no se puede entender colmada por la existencia de abstenciones como se pretende, pues dicho razonamiento nos podría llevar al absurdo de considera prestado el consentimiento unánime favorable a la modificación del título constitutivo de todos los comuneros de un inmueble, aun cuando todos ellos se hubiesen abstenido. En consecuencia, habrá que concluir que en el adoptado el 20-5-04, fue correcta la prohibición de instalación por haberse sólo alcanzado la mayoría.

No es atendible tampoco la tesis de que al no haberse instalado el aparato en la fachada principal del edificio, la autorización pretendida requería sólo la concurrencia de mayoría simple, pues es claro que los supuestos de hecho contemplados en las SSAP en cuya doctrina se apoya la apelante, difieren en gran medida del ahora estudiado. Es claro que aquellos, atendiendo al criterio hermenéutico de la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada la norma contemplado en el art. 3.1 Cc , concluyeron que ante el conflicto de intereses surgido entre la necesidad de que los habitantes de un edificio disfruten de las comodidades que el progreso tecnológico aporta con los aparatos de aire acondicionado tan útiles para aliviar el rigor de los calores y de evitar que se deteriore la prestancia exterior de un edificio, habrá que entender ciertamente que era lícita su instalación, aún cuando no hubiese sido previamente autorizada, siempre y cuando cumplan un triple requisito, que es que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos.

No obstante, no puede olvidar el apelante que de las resoluciones analizadas incluida la de esta Audiencia Provincial que también cita, se refieren permisividad de los aparatos instalados en los patios de luces de los edificios, en los que por su carácter cerrado, lógicamente no pueden afectar a la configuración o aspecto exterior de la fachada del edificio, pero en el supuesto enjuiciado y según resulta simplemente de las fotografías obrantes a los fs. 4 y 73, es evidente que aun instalado el aparato en la fachada interior del edificio, la misma sigue siendo principal pues se encuentra abierta a la zona ajardinada residencial de la Comunidad y además puede ser vista por la ubicación de los Bloques desde el exterior, por lo que en definitiva sí entiende esta Sala con el Magistrado a quo, que afectan al título constitutivo y conforme al art. 12 y 17.1º LPH , su autorización se ha de regir por la regla de la unanimidad.

A mayor abundamiento y como establece la SAP Barcelona de 1 marzo 2006 en un supuesto similar en que se procedió a la colocación de un aparato de aire acondicionado en la fachada posterior, recuerda que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de abril de 1998 , condiciona la legitimidad de su instalación a que con la misma no se moleste o se perjudiquen los derechos de otro propietario y es evidente, que según resulta de la testifical practicada en el acto del juicio resulta molesto el aparato de aire acondicionado instalado por la parte demandada para uno de los convecinos, al situarse a una mínima distancia de las ventanas de su dormitorio, y si bien es cierto que el alcance de las molestias siempre tendrá un componente subjetivo, no lo es menos, que es máxima de experiencia común, que los aparatos de aire acondicionado producen ruido y colaboran a recalentar la zona donde expulsan el aire, lo que objetivamente supone una molestia cuando el aparato se sitúa a una mínima distancia de la vivienda inferior, siendo así que la mejora de la calidad de vida de un copropietario no tiene porque lograrse causando innecesarias molestias al vecino, pudiendo llegarse al confort térmico con otras soluciones técnicas que sitúen el aparato en el interior de la finca, reduciendo tal impacto.

Procede en definitiva y por todo lo expuesto, desestimar como anunciábamos el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Uno de Jaén con fecha 5-10-06 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 140 del año 2.006 , debemos confirmar íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.