Sentencia Civil Nº 17/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 664/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00017/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 664/06

Asunto: ORDINARIO 541/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.17

En Pontevedra a once de enero de dos mil siete

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 541/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados , a los que ha correspondido el Rollo núm. 664/06, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Franco , DÑA Verónica , no personados en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Ramón , representado por el Procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ, y asistido por el Letrado D. ALBERTO TORREIRO SANTISO, sobre infracción urbanística, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 22 junio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Soutullo Crespo en nombre y representación de Franco y doña Verónica , ASIMISMO DESESTIMO LA RECONVENCIÓN formulada por Don Ramón . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Franco y Dña Verónica se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el marco de una situación de propiedades contiguas o colindantes pertenecientes a ambas partes litigantes, y en las que se asientan sendos establecimientos de hostelería, separadas aquéllas por un muro, los esposos-demandantes, sobre la base de la existencia de una edificación de obra nueva construida por el demandado en su parcela adosado el edificio principal destinado a hotel, sin guardar retranqueo alguno a la extrema y pegada al muro de cierre que los actores sostienen privativo, cuya cubierta (de la edificación), por lo demás, por encontrarse a una cota ligeramente superior al nivel del terreno de la parcela de los demandantes (del orden, aproximadamente, de unos 70 cms, según resulta del informe pericial del arquitecto técnico Sr. Ángel , obrante a los folios 118 y ss de los autos) y a la que se tiene acceso a través de una puerta abierta en el edificio-hotel, permite de facto, sin mantenimiento alguno de distancias, el disfrutar a su vez desde la misma de vistas directas sobre el predio ajeno de los actores, restando intimidad a sus instalaciones ubicadas en la zona más próxima, de jardín y piscina, lo que perjudica y produce demérito tanto a la propiedad colindante como a su actividad hotelera, vienen a solicitar, al amparo de la normativa civil de rigor que reconoce al propietario las más plenas facultades dominicales sin más limitaciones que las establecidas en las leyes y particular invocación del art. 305 de la Ley del Suelo , la declaración de que la finca de los demandantes no está gravada con servidumbre de luces y vistas ni con ningún tipo de servidumbre y, en consecuencia, se condene al demandado a derribar o demoler la parte de la construcción realizada en las colindancias con la propiedad de los actores, en cuanto no respete la distancia de tres metros desde el exterior del muro de cierre de esta parte, y, de forma subsidiaria y para el caso de no ser atendida la anterior petición, que se obligue al demandante a levantar pared de material de fábrica o similar, de dos metros de altura en su propiedad y opaca, a fin de impedir las vistas directas hacia nuestra propiedad, a cerrar y sellar la chimenea o salida de humos realizada a la extrema de nuestra finca y a levantar pared o muro dentro de su propiedad y en nuestra colindancia a fin de evitar el apoyo de su construcción contra nuestro muro, así como a cortar a ras de suelo de terraza las armaduras, a fin de impedir la construcción en altura sobre ellas mediante pilares.

Por su parte el demandado se opone a la demanda, llegando a formular reconvención, al objeto de que se declare que la piscina de reciente construcción de los actores no respeta los retranqueos mínimos, de cinco metros entre linderos previstos en la normativa urbanística así como también que están obligados a realizar a su costa las obras necesarias tendentes a respetar las distancias legalmente establecidas demoliendo a su costa la parte de la piscina que no respeta la zona de retranqueo de cinco metros y a realizar todas aquellas tendentes a evitar filtraciones en la propiedad del demandado.

La sentencia de instancia desestima tanto la demanda como la reconvención por entender que la solución a esta clase de conflictos debe buscarse en el ámbito de la doctrina del abuso del derecho, de tal forma que habiendo ejecutado ambas partes obras ilegales a fin de beneficiar sus propias industrias y sin ánimo de perjudicar al colindante resultaría contrario a los intereses de cada uno las demoliciones respectivas frente a las injerencias denunciadas, no acreditadas y de ínfima importancia que pueden ser evitadas por cada uno de ellos; en el caso de los actores -que a la postre es el que aquí interesa a tenor del conocimiento limitado en esta alzada-, a través de la colocación de paneles o muro vegetal que le permitan salvaguardar la intimidad de sus huéspedes.

Frente a la sentencia de instancia únicamente interpone recurso de apelación los demandantes, en pro del acogimiento de sus pretensiones.

SEGUNDO.- Aún a pesar de que el demandado haya consentido la desestimación de su demanda reconvencional, de partida se considera oportuno señalar que contrariamente a lo que se indica en la resolución apelada, en el caso examinado no es de advertir obras ilegales por los actores, toda vez la edificación construida en su parcela guarda respecto del lindero común las distancias requeridas, convirtiendo de tal modo en legítimas las vistas que desde las ventanas o balcones de las distintas plantas de dicha edificación se puedan tener sobre el predio del demandado, del mismo modo que son también legítimas, por idéntica razón, las vistas resultantes desde el edificio principal-hotel del accionado sobre la propiedad de los demandantes, y respecto de la instalación de la piscina, en atención al contenido de la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Sanxenxo (obrante al folio 117 de los autos), en el sentido de no precisar el guardar retranqueo alguno a linderos; deviniendo, por lo tanto, inatendible la alegación de ejercicio abusivo del derecho por la quiebra por los actores del principio de bilateralidad o reciprocidad que debe presidir las actuaciones en el ámbito de las relaciones de vecindad.

Por lo que concierne al alcance del art. 305 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de Junio , que aprueba el Texto Refundido sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, invocado en el escrito de demanda, cabe indicar que a través de dicho precepto se permite la denuncia ante la jurisdicción ordinaria de infracciones urbanísticas en materia de distancia entre construcciones y usos incómodos, insalubres o peligrosos con posibilidad de exigencia de demolición de las obras e instalaciones infractoras, siempre y cuando éstas vengan a repercutir negativamente en la esfera del interés privado, al ocasionar un perjuicio o menoscabo en la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real del titular afectado.

En el sentido expresado, la sentencia de la AP Almería, de fecha 28-9-2005 , viene a señalar que la tutela de los intereses generales que puede hacer la Administración y el Orden Jurisdiccional que la fiscaliza, no priva a los particulares de la facultad de defender con más contundencia sus intereses como titulares de derechos privados, de dominio o reales limitativos del mismo, ante los Tribunales civiles, y, desde otra perspectiva, resulta patente que las infracciones urbanísticas respecto a la distancia entre construcciones suponen una lesión a la titularidad dominical, como consecuencia de la función social de la propiedad que reconoce el núm. 2 del art. 33 de la CE , frente a cuya lesión, los propietarios y titulares de derechos reales gozan de protección ante los Tribunales ordinarios al amparo de la acción que expresamente les reconoce el art. 305 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y ello sin olvidar el contenido del art. 348 en relación con los arts. 550 y 551 del Código Civil , con arreglo a los cuales las limitaciones legales del dominio se rigen por los Planes de Ordenación Urbana y sus normas de desarrollo y, por tanto, las limitaciones relativas a distancias entre construcciones en un conjunto urbanístico son servidumbres legales que, como tales, gozan de protección ante la Jurisdicción Ordinaria con amparo en el repetido art. 305 que habilita a los propietarios y titulares de derechos reales para exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, como se recoge en las sentencias del TS, de 23-9-1988 y 29-1-1999 .

Siendo en definitiva doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 20-1-1965; 22-2-1980; 20-1-1983 ), que la protección o tutela en la vía ordinaria de la Ley del Suelo (en la actualidad a medio del precitado art. 305 ) parte como presupuesto de que con la vulneración de la normativa o disciplina urbanística que se denuncia se haya producido un desconocimiento, perjuicio o lesión en los derechos o de las facultades de uso que derivan del art. 348 del CC , esto es, para el caso de que la infracción de tales normas incida negativamente y de forma directa sobre las fincas de terceros afecta directa y efectivamente al derecho de dominio o al menos a la pacífica posesión sobre sus fincas de tales terceros.

Llegados a este punto se hace conveniente determinar la naturaleza del muro separador de tales propiedades, si privativo de los actores, o si medianero cuál sostiene el demandado, con base en la presunción de medianería contemplada en el art. 572-2º del Código Civil .

Siendo dicha presunción de carácter "iuris tantum", de la prueba practicada en los autos cabe empero concluir la condición privativa del muro como perteneciente a los demandantes, por destrucción de aquélla presunción de medianería en atención fundamentalmente a las siguientes dos sólidas circunstancias: 1) el hecho de presentar el mismo iguales características e idéntica tipología constructiva que los demás tramos de muro que circundan la parcela de los actores y no extreman con la finca del demandado; y 2) el hecho de haber sido encargada y costeada su construcción por la entidad de la que formaban parte como socios los actores y de la cuál los mismos traen causa.

Pues bien, de los informes periciales del arquitecto técnico Don. Ángel , cabe desprender que el edificio destinado a hotel del demandado se construyó con la terraza adosada a dos linderos, de los demandantes, sin realizar muro de cierre suficiente para impedir desde dicha terraza las vistas a la parcela colindante de los actores; efectuando posteriormente una edificación asimismo adosada al lindero, sin guardar distancia alguna a la extrema y pegada al muro de cierre de los demandantes, dejando incluso armaduras en espera de los pilares en que apoyó la estructura de la nueva construcción, pudiendo intuir de ello su intención de dar más alturas a la edificación, como también una salida de humos que sobresale del forjado unos 40 cms, adosada al muro de cierre.

Dicha edificación posterior viene a situarse en la zona de suelo en blanco señalada en la planilla extraída del SIXPAC, obrante al folio 26 de los autos y en donde se indica se procedió a ejecutar recientemente el nuevo cuerpo de edificación, siendo a tal edificación a la que obviamente ha de entenderse se refiere al hecho 2º del escrito de demanda.

La mentada edificación, adosada al muro de los actores, debajo de su cubierta a forjado, según recoge la sentencia apelada, viene a estar conformada por un garaje, una lavandería, dos habitaciones, un baño, la sala de calderas y un pequeño almacén, incluyendo el testigo Carlos Antonio también una cocina.

A tenor de las Normas Subsidiarias y Complementarias del Ayuntamiento de Sanxenxo, anteriores al PXOM, vigentes en el momento de la construcción de la edificación, en concreto la Ordenanza núm. 11, si bien se dispone entorno a "condiciones de edificación" un retranqueo lateral mínimo a colindante de 3 metros, también contempla un apartado relativo a "Otras edificaciones" (que cabe entender referido a edificaciones de carácter auxiliar), en el sentido de que "se permiten garajes, pequeños almacenes, dependencias de servicios y bodegas, que computen edificabilidad, y tendrán una altura máxima de 3 m. Podrán adosarse a la edificación principal, a los lindes de la parcela, por detrás de la línea de la fachada y con autorización del colindante", pudiendo incluirse en dicha apartado la edificación litigiosa.

Cierto es que no consta autorización por escrito de los demandantes para el adosamiento de dicha edificación al muro.

Ahora bien, el dato de la existencia en un estadio anterior a la ejecución de la nueva edificación cuya demolición se pretende de un tramo importante de terraza adosada a la pared colindante de los actores (cuál cabe advertir de la planilla del SIXPAC y de las correspondientes fotografías), sin objeción alguna por parte de éstos, como también la circunstancia de que el requerimiento notarial por los demandantes al demandado, tras la realización de la nueva edificación, de fecha 19-5-2003, se circunscribiese a requerirle para que se abstuviera de llevar a cabo construcción alguna que conlleve la elevación del forjado como de utilizar el mismo a modo de terraza al no tener ningún derecho de vistas sobre la propiedad de los actores, alcanzan a constituir, a nuestro juicio, hechos o actos concluyentes en orden a poder deducir el consentimiento tácito de los demandantes a la limitación del derecho de propiedad que supone el adosamiento de la nueva edificación del demandado a su muro (en tal sentido, sentencias TS, de fechas 26-6-1981; 20-10-1993; 1-3-1994 ), lo que determina al inacogimiento del pedimento preferente de condena de la demanda, consistente en el derribo o demolición de la parte de la edificación adosada que no respete la distancia de tres metros a contar desde el exterior del muro de cierre privativo de los actores.

Por el contrario, sí resulta atendible el pronunciamiento declarativo de la demanda acerca de no estar gravada la parcela de los demandantes con servidumbre de luces y vistas.

Y es que el forjado de la edificación adosada a la pared, al estar situado a un nivel superior al terreno de la finca de los actores (del orden de unos 70 cms, según consta en el segundo de los informes periciales del arquitecto técnico Don. Ángel ), y contar en la extrema o lindero, como elemento de apoyatura, con la parte superior del muro de cierre de la parcela de las demandantes, coronado en el tramo colindante con la piscina con una pequeña red metálica, cuál reflejan las fotografías adjuntadas a los informes periciales, hace a dicha cubierta o terraza, a la que se puede acceder desde el edificio-hotel a través de una puerta de emergencia (fotos núm. 18 y 23 del primero de los informes periciales del arquitecto técnico Don. Ángel ), equiparable a un amplio balcón desde el que se puede dominar perfectamente la zona de jardín y piscina de la finca de los demandantes y fiscalizar, sin guardar la distancia a que hace referencia el art. 582 CC , a las personas usuarias de tales instalaciones, con la consiguiente pérdida de intimidad del establecimiento hotelero en dicha parcela asentado.

De otra parte, a tenor del contenido del segundo de los informes periciales del arquitecto técnico Don. Ángel , comprobada la existencia de una salida de humos que sobresale del forjado unos 40 cms, adosada a la pared de cierre de los demandantes, obviamente es de apreciar, dada su proximidad, lo molesto y nocivo que resulta para el predio contiguo su ubicación en dicho lugar, por los olores y humos que de la misma emanen, con manifiesta contravención del principio general de prohibición de toda inmisión perjudicial o dañosa en el ámbito de las normales y exigibles relaciones de buena vecindad, aún cuando su uso fuere tan solo esporádico, lo que hace procedente su eliminación, a la vista, por lo demás, de lo preceptuado en el art. 590 del Código Civil .

De ahí que, como consecuencia de lo anteriormente expuesto, proceda estimar parcialmente el pedimento subsidiario de condena de la demanda, en el sentido de condenar al demandado a levantar pared de material de fábrica o similar, de dos metros de altura en su propiedad y opaca, a fin de impedir las vistas directas sobre la propiedad de los actores, a cerrar y sellar la chimenea o salida de humos realizada en la extrema de la pared de cierre de los demandantes, así como a cortar a ras de suelo de terraza las armaduras a fin de impedir la construcción en altura sobre ellas mediante pilares.

TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, que conlleva la estimación parcial de la demanda formulada por los actores don Franco y doña Verónica , no se hace especial imposición de las costas procesales derivadas de su interposición así como tampoco de las correspondientes a la presente alzada (arts. 394-2 y 398-2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Franco y doña Verónica contra don Ramón , y se declara que la finca propiedad de los actores y descrita en el hecho primero del escrito de demanda no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor del predio del demandado, y se condena a éste último a levantar en su propiedad pared de material de fábrica o similar de dos metros de altura y opaca, a fin de impedir las vistas directas sobre la propiedad de los actores, a cerrar y sellar la chimenea o salida de humos realizada en la extrema de la pared de cierre de los demandantes, así como a cortar a ras de suelo de terraza las armaduras a fin de impedir la construcción en altura sobre ellas mediante pilares, sin hacer especial imposición de las costas procesales derivadas de la interposición de dicha demanda, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.