Sentencia Civil Nº 17/2007, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 435/2006 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00017/2007

Proc.: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 435 /2006

Demandante: EL CORTE INGLES S.A.

Procurador: Mª VICTORIA AZCONA DE ARRIBA

Demandado: Rodrigo , Jorge , Fidel

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO, ADELAIDA FERNANDEZ REYERO , PILAR

MONTERO ORDOÑEZ

En OVIEDO, a cinco de febrero de dos mil siete

El/La Sr/a. D/ña. MARIA DEL CARMEN MARQUEZ JIMENEZ, MAGISTRADO-JUEZ de lo Mercantil nº 1 de OVIEDO y su Partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 435 /2006 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante D/ña. EL CORTE INGLES S.A. con Procurador D/ña. Mª VICTORIA AZCONA DE ARRIBA y Letrado Sr/a. D/ña. EDUARDO ESTRADA ALONSO , y de otra como demandado/a D/ña. Rodrigo , Jorge , Fidel con Procurador/a D/ña. PILAR MONTERO ORDOÑEZ, ADELAIDA FERNANDEZ REYERO , PILAR MONTERO ORDOÑEZ y Letrado Sr/a. D/ña. SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO,sobre OTRAS MATERIAS , y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Mª VICTORIA AZCONA DE ARRIBA, en la representación acreditada de la mercantil EL CORTE INGLES, S.A, se presentó demanda de procedimiento ordinario, contra Rodrigo , Jorge , Fidel en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se condene a los demandados al pago de 73.980,56 Euros, más los intereses y las costas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, los mismos se personaron en autos y contestaron a la demanda en tiempo y forma, oponiéndose a las pretensiones deducidas de contrario.

TERCERO.- Celebrada Audiencia Previa se declaró juicio concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitan sendas acciones de reclamación de responsabilidad frente a los administradores solidarios de la mercantil ASTURAN que se oponen a la reclamación invocando varias excepciones que han sido resueltas en el acto de la audiencia previa en el sentido de desestimarlas.

En efecto la supuesta falta de litis consorcio pasivo necesario que invocan todas las partes aquí demandadas no puede prosperar por cuanto una de las acciones que se ejercita de modo acumulado es la de responsabilidad solidaria y es sabido que para este tipo de responsabilidad el que reclama puede dirigir su acción frente a cualquiera de los administradores solidarios que a su vez podrán repetir frente al resto de los obligados la parte que a cada uno le corresponda.

El hecho de que aquí no se hubiera demandado, al resto de los socios que se hicieron cargo posteriormente de la sociedad que se dice deudora, no supone que se deba necesariamente integrar la relación procesal en lo que se refiere a la acción por responsabilidad solidaria.

En lo que se refiere a demandar a la sociedad, tampoco puede prosperar la excepción por una doble razón. De un lado porque junto con la demanda se acredita que ya se demandó a la sociedad en exigencia de la deuda que da origen a este pleito y es precisamente la sentencia de condena que no se pudo llegar a ejecutar lo que fundamenta la petición de la demandante. En esta medida no cabe exigir de la actora que recabe un nuevo pronunciamiento que no procedería por tratarse de cosa juzgada. Y de otro lado porque de plantearse una reclamación frente a la sociedad que integraban los demandados y que se dice ha quedado vacía de actividad y contenido, no sería competente el juzgado de lo Mercantil por cuanto se trata de una reclamación civil que no está incluida dentro de la competencia objetiva que otorga a los juzgados de lo Mercantil la LOPJ-

SEGUNDO.- Entrando a conocer del fondo de la cuestión debatida puesto que la otra excepción de prescripción que se invoca respecto a la acción de responsabilidad individual de los socios está íntimamente relacionada con la cuestión que se debate. Resulta que la actora reclama a los demandados la cantidad que quedó pendiente de pago como consecuencia de sus relaciones comerciales con la sociedad ASTURAN HOSTELERÍA S.L. de la que los demandados fueron socios fundadores.

Tal y como resulta de la documental acompañada con la demanda, la deuda que se reclama es la consecuencia del encargo por parte de la mercantil ASTURAN a El corte Inglés de diversos enseres para la puesta en marcha de su actividad hostelera así como de la realización de obras en sus instalaciones con esa misma finalidad.

Dichas obras y suministro tuvieron lugar en el curso de los años 2001 y 2002, habiéndose pagado parte de su precio como se desprende de la documental aportada y faltando por abonar la cantidad de 74.102,76€ que fueron objeto de reclamación ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo y que se reconocieron como deuda de la sociedad por su administrador al allanarse a la demanda, recayendo sentencia estimatoria el 11 de junio de 2004 - Sin embargo no fue posible la ejecución de dicha sentencia por falta de bienes.

Al momento de constituirse la sociedad eran administradores sociales los demandados que fueron cesando en sus cargos en primer lugar D. Jorge que lo hizo el 3 de marzo de 2003 y posteriormente los señores Rodrigo y Fidel que lo hicieron el 31 de julio de ese mismo año, procediendo todos ellos a la venta de sus acciones al tiempo de su cese.

Con posterioridad a esta última fecha fueron nombrados administradores de la sociedad ASTURAN Dª Ariadna y D. Jose María .

En fechas subsiguientes, sin que en los autos conste con exactitud, pero en todo caso después de dejar la administración los tres demandados, la sociedad cesó en su actividad de explotación de un local de hostelería.

Con fecha de 2 de junio de 2006 D. Jose María fue condenado en sentencia de la Sección segunda de la A.P. de Asturias por un delito de apropiación indebida de los fondos de la sociedad llevado a cabo a lo largo de los años 2003 y 2004 con posterioridad al cese de D. Jorge que según se dice en la sentencia fue la persona encargada hasta su cese el 28 de febrero de 2003 de la administración de la sociedad y que llevaba la explotación de la cafetería que constituía su objeto social.

Las cuentas anuales de la sociedad presentaban al cierre del año 2002 un balance negativo en el que los fondos propios son negativos por un importe de 5.050,97 € con lo que el patrimonio contable es inferior a la mitad de la cifra de capital.

La sociedad no procedió a su disolución, pese a concurrir causa legal.

Las cuentas anuales del año 2002 fueron aprobadas en junta general de fecha 30 de junio de 2003.

TERCERO.- Entienden las representaciones de los demandados que la acción que se ejercita de responsabilidad solidaria de los administradores sociales del art. 262.5 de la L.S.A . no es exigible en este caso puesto que dicha norma, en su redacción actual, impone como requisito para dicha exigibilidad no sólo la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior al capital social y la falta de convocatoria de junta para adoptar acuerdo de disolución, sino que las obligaciones sociales deben ser posteriores a concurrir la causa de disolución .

En este caso de la documental aportada por la actora se desprende con toda claridad que si bien la sentencia por la que se condena a la sociedad en su día administrada por los demandados es de fecha 11 de julio de 2004, lo cierto es que la obligación que da origen a la misma se genera en los años 2001 y 2002 cuando El Corte Inglés lleva a cabo para la sociedad ASTURAN obras para la adecuación del local de hostelería cafetería TACHO en Oviedo y suministro de materiales para el funcionamiento de la misma. Así se desprende de la documental obrante en las actuaciones consistente en las diversas facturas libradas por la parte actora. Y en concreto la carta dirigida por el despacho de letrados de El Corte Inglés advirtiendo de la intención de emprender acciones legales es de diciembre de 2002.

Todas estas fechas son anteriores a la existencia del desequilibrio patrimonial y por consiguiente no es posible la aplicación del precepto que establece la responsabilidad solidaria, toda vez que a la fecha que se ejercita la presente acción el precepto ya había entrado en vigor en su actual redacción y es sabido que en la aplicación de sanciones y de normas desfavorables el principio que rige es el de la ley más benévola, por lo que no ha lugar a estimar la existencia de responsabilidad solidaria de los demandados a esa fecha.

CUARTO.- En lo que respecta a la responsabilidad individual debe diferenciarse entre D. Jorge y los otros dos demandados y ello porque la renuncia al cargo de administrador de aquél se produce según consta en la escritura pública aportada el 3 de marzo de 2003, cuando las cuentas anuales de 2002, aún no han sido aprobadas y por consiguiente difícilmente podría exigirse de su parte la convocatoria de la correspondiente junta para acordar la disolución de la sociedad, cuando el motivo para dicha disolución, todavía no tuvo lugar.

Por lo que se refiere a los otros dos demandados D. Rodrigo y D. Fidel , su representación invoca prescripción de la acción por cuanto al tratarse de una responsabilidad extracontractual el plazo previsto en el art. 1968.2 del Cc . es de un año y por consiguiente ha transcurrido mucho más tiempo desde que concurre la causa de responsabilidad que se invoca de no disolución de la sociedad en el plazo legal desde el momento en que las pérdidas superan dos veces el activo y junio de 2006, fecha de la demanda.

No puede admitirse la existencia de prescripción pues si bien es cierto que la responsabilidad que se exige es la extracontractual, también lo es que la mayor parte de la jurisprudencia que ha examinado el tema entiende que el plazo de prescripción a aplicar no es el de un año del art. 1968 del Cc. sino el de cuatro años previsto en el Código de Comercio, así la sentencia del TS de fecha 23 de junio de 2006 , señala entre sus fundamentos que: Se considera que debe aplicarse el plazo de un año para la prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores de sociedades y no el de cuatro años, establecido en el artículo 949 del Código de comercio para la prescripción de las acciones "contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades".

El motivo no puede prosperar, porque el tema planteado vuelve a la cuestión del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores, resuelto ya por esta Sala en la sentencia de 20 de julio de 2001 . Es cierto que a partir de la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Anónimas, la jurisprudencia no mantuvo una solución uniforme acerca de si debían aplicarse a estas acciones los plazos de prescripción del artículo 949 del Código de comercio, o bien el plazo del artículo 1968, 2º del Código civil , por tratarse de una acción de responsabilidad extracontractual. La sentencia de 20 de julio de 2001 acabó con esta polémica, unificando la doctrina y aplicando el artículo 949 del Código de comercio y, en consecuencia, la prescripción de cuatro años (sentencias de 1 marzo y 5 octubre 2004, 15 junio 2005 y 6 marzo 2006 , entre otras).

Si el "dies a quo" se inicia desde la fecha de aprobación de las cuentas anuales de la sociedad ASTURAN el 30 de junio de 2002 y el plazo para convocar junta que acuerde la disolución es de dos meses, se supone que la fecha inicial sería la de 30 de agosto de 2002 y el plazo no vencería hasta pasados cuatro años, con lo que siendo la demanda de fecha 3 de julio de 2006, no puede considerarse que la responsabilidad que se reclama esté prescrita.

Entrando pues a conocer de esta acción de responsabilidad individual los demandados señores Fidel y Rodrigo , por los mismos se sostiene que no se les pude exigir la responsabilidad que se pretende por cuanto cesaron en sus cargos el 31 de julio de 2002, vendiendo sus acciones y desligándose de la mercantil que habían creado, siendo la fecha de la aprobación de las cuentas un mes antes por lo que consideran que estando dentro del plazo que la ley concede de dos meses para convocar la junta y solicitar la disolución, no se ha producido la responsabilidad que se reclama. Toda vez que la causa real y efectiva del cierre y desaparición de la sociedad no fue la gestión durante le tiempo en que ellos fueron administradores, sino la desastrosa y delictiva actuación del subsiguiente gestor que descapitalizó la sociedad en beneficio propio.

Es de aplicación lo señalado en el art. 69 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada dispone que "la responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada se regirá por lo establecido para los administradores de la sociedad anónima". El R.D.L. 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas declara en su art. 133 que los administradores responden frente a la sociedad, los accionistas y acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios la ley o los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar sus cargos. Y el art. 127 de la misma ley dispone que los administradores actuarán en el ejercicio de su función con la diligencia de un "ordenado empresario y un representante leal".

No obstante, en el caso del art. 133.1 LSA , se supedita el incumplimiento a un elemento subjetivo en la persona del administrador, la negligencia. A diferencia de lo que sucede con el art. 105.5 LSRL , que dispone la solidaridad por el solo hecho de incumplir el deber de convocatoria de junta si concurre causa de disolución, el art. 135 LSA permite actuar frente al administrador si existe un acto lesivo de sus intereses.

Esa negligencia la imputa el actor a la falta de convocatoria de junta para la disolución de la sociedad, no puede aplicarse en este caso, pues, pese a las alegaciones que se formulan por la actora de que al existir la causa desde diciembre de 202, cierre del ejercicio de dicho año, el plazo para convocar la junta correría desde esa fecha, lo cierto es que las cuentas no se aprueban hasta el 30 de junio de 2002 y que la cesación en sus cargos de los demandados señores Fidel y Rodrigo se produce un mes más tarde dejando al frente de la sociedad a otros administradores que son quienes se hacen cargo y a lo que parece, continúan en el ejercicio de la actividad social durante un tiempo, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia recaída en el Juzgado de lo Penal y de la propia documental aportada por la actora.

Se trataba de una sociedad dedicada a al explotación de una cafetería que a la vista de las facturas provenientes de la actora debió empezar su andadura precisamente el año 2002, toda vez que las obras tienen lugar a finales de ese año y es a principios de 2002 cuando se compran también a la actora los elementos para usar en esa explotación, las pérdidas sufridas en ese principio de andadura se deben en buena medida a las inversiones a que tiene que hacer frente la sociedad y si bien existe la causa legal de disolución, cabe pensar que los nuevos socios con evidente interés en la continuación del negocio, ya que trabajan en él y adquieren las acciones de los administradores salientes, procederían a inyectar nuevo capital que permitiese mantener en funcionamiento la sociedad.

Si se tiene en cuenta que buena parte de la deuda inicial con la actora fue pagada precisamente durante la actuación de los administradores demandados, y que la sociedad demandante era conocedora de que contrataba con una sociedad que no había iniciado su actividad y del montante de su capital, se debe considerar que no se dan los presupuestos para considerar que existe nexo causal entre la actuación de los demandados y la falta de pago de las facturas que se reclaman.

De ahí que deba desestimarse la demanda.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC procede imponer el pago de las costas a la parte actora.

Fallo

Que desestimando la acción formulada por la procuradora señora Azcona de Arriba en nombre y representación de El Corte Inglés S.A. frente D. Rodrigo y D. Fidel representados por la procuradora señora Montero Ordóñez y D. Jorge representado por la procuradora señora Fernández Reyero debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la actora a quien impongo el pago de las costas.

MODO DE IMPUGNACION. Mediante recurso de APELACION ante la Audiencia Provincial de ASTURIAS (Art. 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el dia siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (Art. 457.2 LEC )

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr/a. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en OVIEDO.