Sentencia Civil Nº 17/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 511/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 511/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GIRONA (ANT.CI-4)

Procedimiento: nº 800/2005

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 17 / 2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. MANUEL IBARZ CASADEVALL

Girona, a dieciocho de enero de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Sara ,

representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES y defendida por la Letrada Dña. MANUELA GAMITO LUQUE y D'ALTRES INVERSIONS S.L, representada por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Sara contra D'ALTRES INVERSIONS S.L..

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda presentada por la representación procesal de Sara contra D'ALTRES INVERSIONS SL, debo condenar y condeno a esta última al pago de 6.220€, más su interés legal. No hago expresa condena en costas.".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 14 de enero dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dña. Sara se formula reclamación contra D'ALTRES INVERSIONS S.L., como promotora de la obra de rehabilitación y vendedora de la vivienda y local comercial que se describen en el Hecho Segundo de la demanda, con apoyo en los arts. 1088, 1.098, 1101, 1124, 1256, 1258, 1445 y siguientes, 1591, 1907 y 1909 , todos ellos del Código Civil, solicitando la indemnización por incumplimiento del plazo de entrega, a razón de 240 euros mensuales según lo estipulado; por inferior superficie del local adquirido a la que se consignó como superfície últil en el contrato de compraventa, con una diferencia aproximada de 8'50 metros cuadrados; y por defectos e imperfecciones de la obra que revelan deficiencias impropias de una obra acabada y que son relacionadas en la demanda en base a lo dictaminado por el perito arquitecto Sr. Fermín , cuyo dictamen se acompaña con la demanda.

La parte demandada formuló oposición admitiendo parcialmente su responsabilidad por la demora en la entrega; rechazando la indemnización por inferior superfície al tratarse de compraventa de un cuerpo cierto, art. 1471 del C.C . y estar prescrita la acción para su reclamación, art. 1472 del C.C .; y niega cualquier derecho indemnizatorio por defectos constructivos.

La sentencia estima en parte la demanda y acoge en parte la petición indemnizatoria por retraso en la entrega, así como tambien en parte la reclamación por deficiencias constructivas y rechaza la petición por inferior superficie al tratarse de compraventa de un cuerpo cierto y estar prescrita la acción.

Con lo decidido en primera instancia muestran su disconformidad ambas partes litigantes, la demandante porque considera que existen una serie de deficiencias convenientemente acreditadas que no han sido incluidas entre los defectos apreciados por el órgano "a quo", el cual habría incurrido en error al valorar la prueba, como también en el cálculo aritmético del importe a indemnizar, cuyo error material se pide sea corregido.

La parte demandada viene a cuestionar las partidas concedidas como reparación de defectos o imperfecciones de construcción y del diferencial económico de las modificaciones u omisiones de obra respecto al proyecto y a la memoria de calidades, de tal manera que permitan dejar la vivienda en perfectas condiciones de habitabilidad y conforme a proyecto, y en su caso sirva de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

A juicio de la parte demandada, no se acredita de contrario la existencia de modificaciones de proyecto ni inhabitabilidad de la vivienda y accionándose en base al art. 1101 del C.C ., no se ha desplegado medio probatorio tendente a acreditar el dolo, la negligencia o la mora de la vendedora y promotora de la obra.

SEGUNDO.- Recurso de la demandada D'ALTRES INVERSIONS S.L..

En este recurso se viene a cuestionar la valoración de la prueba en particular de las periciales obrantes en autos, porque a su juicio las mismas no demuestran que la promotora y vendedora haya incurrido en incumplimiento a tenor del art. 1101 del C.C ., para lo cual mantiene que el dictamen del perito de la actora, el arquitecto Sr. Fermín , obrante a los folios 31 y ss de los autos no aporta planos de medición de la vivienda, ni de las partidas objeto de reparación, ni se precisa el precio por unidad de material, ni el coste de mano de obra, por lo que lo considera insuficiente para acreditar las deficiencias que se reclaman.

No puede compartir la Sala el criterio de esta parte recurrente porque el dictamen ha estado precedido de una inspección ocular que ha permitido comprobar "in situ" los eventuales defectos que en él se consignan, aplicando a la evaluación de su reparación un precio alzado que en principio es válido mientras no se demuestre de adverso que el precio no responde ni a las medidas, ni al valor de los materiales, ni al valor de la mano de obra.

Curiosamente, la parte demandada acompaña dictamen de un perito, arquitecto técnico, fols. 119 y ss, y 162 y ss, Sr. Gabino que pretende devaluar el dictamen de la parte actora, cuando este segundo dictamen se ha hecho sin visitar el inmueble, argumentando una falta de consignación de datos específicos, (falta de medidas, precio por unidad y de la mano de obra) que englobados en el valor ponderado a tanto alzado, la parte demandada debía demostrar si sostiene que el precio de reparación ponderado por los defectos consignados no se ajusta a su realidad.

El perito de la parte demandada no visitó la vivienda y el local de la actora que se ven afectados por las deficiencias cuya indemnización se propugna, y no puede ampararse en que el Administrador de la finca con el que se puso en contacto para realizar la pericia no le respondió, o no le facilitó el acceso, pues se trata de defectos en unos elementos privativos e independientes y no comunes, de forma que la administración de la comunidad de propietarios nada tiene que ver con ellos y no es dicha comunidad quien debe propiciar el acceso a los mismos, sino la propiedad del elemento independiente que reclama por deficiencias constructivas en el mismo.

No se alegó por el perito que se hubiera puesto en contacto con la titular demandante para realizar la pericia, ni que esta le hubiese negado el acceso.

En cualquier caso, si como es lógico para emitir un dictamen sobre defectos constructivos hay que verlos para conocer su realidad, su etiología y el valor de reparación, la parte demandada y el perito por ella propuesto siempre pudieron acudir al auxilio judicial para acceder a la vivienda y local afectados a fin de comprobar y evaluar dichas deficiencias si realmente hubiese existido obstáculo a ello, no justificándose el contenido virtual del dictamen para desacreditar el contenido de la otra pericia, en base a afirmaciones carentes de credibilidad, ya que el dictamen tiene por objeto generar el convencimiento del Tribunal, no el del perito de la contraparte cuyos argumentos técnicos en el caso examinado adolecen de falta de razón de conocimiento por no haber visto y comprobado la cosa objeto de pericia.

TERCERO.- A partir de aquí, la sentencia considera deficiencia indemnizable la la ausencia de capa de imprimación en las paredes de piedra vista, y su apreciación debe ser confirmada por la Sala puesto que de no proporcionarse dicha capa la superficie de cemento se va desprendiendo, deteriorándose de forma acelerada este elemento constructivo, tal y como se comprobó e informó por el Servei Territorial de Habitatge de la Generalitat a los folios 57 y 58, además del perito Don. Fermín , resultando irrelevante que estuviese o no contemplada la capa de imprimación en el proyecto, pues es evidente que responde a una adecuada "praxis constructiva" y por lo tanto exigible al promotor-vendedor, sin perjuicio de las eventuales posibilidades de repetición frente a los facultativos directores de la obra.

La pintura del recibidor y habitación principal se desprende, supuestamente por un deficiente acabado del material de soporte y las operaciones de repaso realizadas por el industrial Pinturas Ortiz Maçanet S.L. en las diferentes viviendas, no se llevaron a cabo en la de la actora, por las razones que fuere (que bien puede ser la pérdida de confianza en la actividad de la promotora o del industrial del sector encargado de la pintura); lo cierto es que la pintura es deficiente y ha de repararse, valorándolo la pericial de la actora.

Otro tanto ha de decirse de la ausencia de pintura de las paredes en torno a las aperturas posteriores, que, consten o no en el presupuesto al que es ajeno el comprador posterior, deben realizarse para considerar la obra acabada, al margen de opiniones no compartidas de conveniencia estética, para dar un cariz rústico que no caracteriza precisamente la edificación, como demuestran las fotografías obrantes en autos, (fols. 236 a 238).

La retirada de parte de la base de apoyo del aparato de aire acondicionado se viene a decir que se desconoce por falta de acceso a la finca, luego no se puede cuestionar por excesivo su importe de 50 euros si no se ha visto.

Las marcas y restos de una antigua chimenea existen según pericial y su valor no es cuestionable si la parte demandada ni siquiera la ha visto, ni pidió al Juzgado que facilitara a través del mismo la visión de las obras y sus defectos e incluso renunció a la pericial judicial que había propuesto, la cual hubiese desvelado en su caso las dudas que parecen aquejar a la demandada , y que pudieron ser enervadas con una conducta diligente y fiel en el procedimiento.

La deformación del parquet, tanto por deficiente colocación (falta de junta de dilatación) como por las humedades que aquejan a la vivienda (fol 58), quedan suficientemente acreditados, así como el valor de reparación, con la pericia acompañada a la demanda, aunque no se especifique la superficie afectada y el precio del metro cuadrado, calculándose la reparación de forma global por precio alzado no desvirtuado de adverso. En el mismo sentido el desprendimiento de las piezas de gresite de la zona de la ducha, confirmado por la pericial y las fotografías que acompañan al Acta Notarial de Presencia que obra a los folios 64 y 65 de los autos.

La grieta en la pared medianera y la viga metálica del techo, la puesta en marcha del aparato de aire acondicionado y la humedad en la pared de piedra del comedor, coincide la Sala con el criterio del órgano "a quo" sin que ni la falta de visión directa del perito de la demandada, ni la remisión a los industriales sectoriales exima de responsabilidad al promotor-vendedor que debe entregar la obra acabada y sus instalaciones en perfecto funcionamiento, sin perjuicio de sus relaciones con los instaladores o industriales de cada sector que haya empleado en la obra y que ningún vínculo contractual mantienen con los compradores que adquieren del promotor.

Por lo tanto, el órgano "a quo" ha valorado la prueba en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica y de la razonabilidad, y en particular los dictamenes periciales, sus aclaraciones y complementos conforme a lo previsto en el art. 348 de la LEC , sin que sea función del perito la determinación o individualización de las responsabilidades de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo, cuestión ajena a este procedimiento en el cual se demanda al promotor-vendedor cuya responsabilidad solidaria con los demás agentes intervinientes, frente a los posibles adquirentes viene establecida en el art. 17.3 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación, como antes en el art. 1591 del C.C ., interpretado al respecto por unánime jurisprudencia, lo que hace innecesaria la llamada al proceso de otros técnicos, facultativos o agentes edificativos, sin perjuicio de la relaciones y eventuales repeticiones del promotor frente a ellos.

En consecuencia debe ser desestimado este recurso.

CUARTO.- Recurso de la demandante Dña. Sara .

Alega esta parte recurrente igualmente error en la valoración de las pruebas y mantiene que la red de evacuación para el lavado de ropa no se hizo en el local de la planta baja, como pidió la Sra. Sara y en la planta piso tampoco se ha podido comprobar que se hiciese porque quedó tapado por los muebles de cocina.

Al respecto mientras que la parte actora niega que se hiciese esa instalación, la parte demandada afirma que sí se llevó a cabo pero no es cierto como dice el recurso que el arquitecto director de la obra, Sr. Juan Pablo , socio a su vez de la mercantil demandada admitiera que no se había instalado en el bajo porque se había instalado en el piso. Del visionado del soporte informático se desprende que dicho testigo declaró que se hicieron dos desagües, uno abajo y otro arriba. Y si el de arriba fue inutilizado por el cambio en la instalación de los muebles de la cocina por parte de la Sra. Sara , ello no es responsabilidad de la demandada. Ahora bien, reconocido que por la parte demandada se avino a instalar un desagüe de lavadora en la planta baja, y alegada en la demanda la falta de tal instalación que incluso el dictamen pericial consigna, a la parte demandada correspondía la carga de demostrar la efectiva instauración de dicho desagüe en el local para colocar la lavadora de conformidad con el art. 217.3 LEC ; y lo cierto es que al margen de las declaraciones de los socios de la mercantil demandada, carentes de la necesaria credibilidad por el evidente interés en el pleito, no han demostrado la instalación de dicho desagüe, y las fotografías del local que obran a los folios 27 a 30, no revelan la realidad de dicho desagüe, como tampoco el plano de rehabilitación y reforma que obra al folio 124 ni el libro de ordenes y asistencias (fol. 1785 y ss.), por lo que procede condenar al abono de los 300 euros en que el perito de la actora valora su instalación.

La supuesta falta de barniz en la carpintería de las ventanas exteriores es negada de adverso que manifiesta que se proporcionó un barniz satinado o mate que puede inducir a error en la apreciación, circunstancia posible que las fotografías acompañadas con el Acta Notarial obrante a los folios 67 y siguientes no desvelan, por lo que debe ratificarse el criterio del órgano "a quo".

La colocación de la puerta corredera de la cocina y zona del vestidor dentro del dormitorio, consta según certificado de Cristales Girona que se hizo, con independencia de que por normativa da habitabilidad se quitara y se dejara allí, como declaró el Sr. Luis Manuel -coincidiendo con Don. Juan Pablo en los motivos de habitabilidad que obligaron a ello.

Los techos se dice en el recurso que eran de madera, cosa que niega la parte demandada porque la madera solo estaba prevista en los duplex del último piso, no en el piso de la actora. Y así debe ser puesto que la demandante declaró en el acto de la vista que el techo objeto de rehabilitación que no era de madera era bonito y quería que se mantuviera, comprobando al visitar el piso que se había suprimido o cambiado, diciéndole el encargado que había sido un problema del yeso que no admitió su mantenimiento. Luego la demandante sabía que en el techo no iba madera, sino yeso, bien fuera el antiguo de origen u otro nuevo.

La sustitución del aluminio exterior previsto por madera era consecuencia de la normativa del Barri Vell y no hay constancia suficiente de que la madera sustitutiva sea de inferior precio que el aluminio, acabado en madera o no.

Las persianas instaladas responden a la normativa urbanística de la zona y no se justifica por tanto el diferencial económico indemnizable por lo que no ha de concederse dicho partida.

En definitiva las partidas y cantidades a cuyo pago ha de ser condenada la parte demandada ascienden a 5.500 euros de acuerdo con las valoraciones periciales del dictamen acompañado con la demanda, toda vez que el órgano "a quo" había incurrido en error al contabilizar las partidas objeto de indemnización, que no ascendían a 4.300 euros sino a 5.200, a los que se han de añadir los 300 euros de instalación del desagüe en el local de la planta baja, deficiencia acogida en esta segunda instancia, lo que suma los citados 5.500 euros a los que han de añadirse los 1.920 euros concedidos por retraso en la entrega o en el otorgamiento de escritura, lo que hace un total de 7.420 euros, acogiéndose de acuerdo con ello parcialmente el recurso de la parte actora en el sentido expresado.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por la parte demandada D'ALTRES INVERSIONS S.L. comporta la imposición a dicha recurrente de las costas del mismo, de conformidad con el art. 398.1 LEC .

Y el acogimiento parcial del recurso de Dña. Sara conlleva la no especial imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con el art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador Dn. Carlos Javier Sobrino Cortés en nombre y representación de Dña. Sara contra la Sentencia de 6 de marzo de 2007, del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Girona , dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 800/2005, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que la cantidad a cuyo pago se condena a la parte demandada D'ALTRES INVERSIONS S.L. será la de 7.420 euros, confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Y desestimamos el recurso interpuesto por el Procurador Dn. Carlos Caireta Ruiz en nombre y representación de D'ALTRES INVERSIONS, S.L., contra la misma Sentencia, con imposición a dicha recurrente de las costas de su apelación

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.