Sentencia Civil Nº 17/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 264/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 264/2008 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO NÚM. 245/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 3 DE SANTA COLOMA DE GRAMENET

S E N T E N C I A Nº. 17/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de enero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº. 245/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Santa Coloma de Gramenet, a instancia de D. Rogelio representado por el Procurador Albert Ramentol Noria y defendido por la Letrada Lidia Condal Invernon, contra Dª. Emilia representada por el Procurador José Manuel Luque Toro y defendida por la Letrada Olga Martínez Mateo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de noviembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo decretar y decreto el divorcio de los cónyuges litigantes D. Rogelio y Dª. Emilia con todos los efectos inherentes y las siguientes medidas complementarias:

1º.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2º) Se mantiene la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores habidos del matrimonio a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad. Se establece, a falta de acuerdo entre los cónyuges, como régimen de visitas, el descrito en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución.

3º) Se fija en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos y con cargo al padre la suma de 400 euros mensuales (200 euros euros mensuales para cada hijo), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa, por meses anticipados, y vigencia desde este mismo mes, actualizable anualmente, conforme al Índice de Precios al Consumo. El deber de contribución de la esposa a los alimentos de sus hijos se entiende prestado mediante la guarda y custodia que se le atribuye. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Durante los períodos de vacaciones en los que los hijos conviven con el alimentante no se suprime la pensión de alimentos.

4º) No procede imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte demandada se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La demandada en el proceso contencioso de divorcio Doña Emilia , se ha alzado contra la sentencia definitiva que puso fin a la relación jurídico procesal, postulando en la formulación de su recurso de apelación las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber:

A) El establecimiento de una pensión de alimentos en favor de los hijos del matrimonio HÉCTOR y HELENA, sujetos a la guarda y custodia de la madre, a cargo del progenitor, del orden de 225 euros mensuales para cada uno de ellos, con las actualizaciones derivadas de la aplicación de las variaciones del índice de precios al consumo; B) El mantenimiento del pacto del convenio regulador de la anterior causa de separación, aprobado por sentencia de 28 de febrero de 2005 , relativo a la participación de los padres a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos comunes, en la extensión consensuada por los mismos, y; C) se continue con el régimen de visitas para regular la relación de los menores con el progenitor no custodio, consensuado por los cónyuges en el convenio regulador de la separación matrimonial, sin la facultad del padre de elegir siempre el periodo vacacional.

SEGUNDO.- Prima facie, y en cuanto a la pensión de alimentos de los hijos respecta, el demandante D. Rogelio venía abonando desde la sentencia de separación matrimonial, que aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges y ratificado ante la presencia judicial, una pensión de alimentos en favor de los hijos comunes HÉCTOR y HELENA, del orden de 421 euros mensuales para ambos, actualizable anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo.

En la actualidad, en el tiempo del presente proceso contencioso de divorcio, se ha constatado que el actor se encuentra en situación de desempleo, percibiendo una prestación de 1.077 euros mensuales.

Además percibe la suma de 200 euros mensuales en concepto de intereses del capital que le resta de la indemnización que recibió por la extinción del contrato de trabajo en la empresa PRODUCTOS EATON LIVIA, S.A., que ascendió a un importe de 96.328 euros. Parte de tal suma indemnizatoria fue empleada en la adquisición de vivienda, por parte del demandante, quedándole un resto de 50.000 euros.

La situación de desempleo del demandante hay que entenderla como coyuntural o transitoria, dado que en la actualidad tiene 45 años de edad, se encuentra capacitado para trabajar y sin que padezca patología de carácter invalidante.

La demandada ha accedido a una situación de jubilación por incapacidad permanente, con fecha de efectos de 31 de octubre de 2007, con el percibo de una prestación de 1.761,17 euros mensuales, según consta documentado en el Rollo del recurso de apelación.

El demandante y la demandada asumen cada uno de ellos sendos préstamos hipotecarios, ascendiendo el del primero a la suma de 457 euros mensuales y el de la segunda a 714,48 euros mensuales.

El accionante abona también un préstamo personal de 92,63 euros mensuales ya vencido el agosto de 2008.

La enseñanza de los menores es de carácter gratuito, devengándose determinados gastos por material escolar, que han de incluirse en el concepto de la pensión de alimentos, como dispendios de formación a los que se refiere el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña . Además realizan actividades extraescolares de aerobic y fútbol, por parte de HELENA y HÉCTOR, respectivamente, y han de cubrirse el resto de las necesidades encuadradas en el concepto amplio de alimentos tales como la manutención, la vivienda, vestido y asistencia médica.

Examinados los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , y buscando una ponderada proporción entre la capacidad del demandante y las necesidades de sus hijos, y la necesaria contribución de la demandada a la atención de los alimentos de los menores, dado el carácter mancomunado de la obligación de alimentos, tal como proclama el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña , se está en el caso de entender aquilatada a las circunstancias concurrentes, la cuantía de la pensión de alimentos, que a cargo del progenitor no custodio ha establecido la sentencia apelada, consistente en doscientos euros mensuales para cada uno de ellos, pagaderos y actualizables en la forma determinada en tal resolución, sin que proceda el aumento postulado por la parte recurrente.

TERCERO.- El Convenio regulador de la separación matrimonial contenía unas estipulaciones queridas por las partes para regular los efecto del cese de la vida en común, en base a las circunstancias entonces concurrentes, que ahora han variado en la presente causa de divorcio, en la que se ha constatado una alteración de la capacidad económica de las partes.

En base a tales consideraciones la Juzgadora a quo ha establecido una distinción entre conceptos propiamente alimenticios y gastos de carácter extraordinario de los menores, con la finalidad de dar claridad a tales aspectos comprendidos en el convenio de la separación.

En su consecuencia se ha establecido una contribución por mitad, por parte de ambos progenitores, a la contribución de los gastos extraordinarios de los menores. Tales dispendios han de ser de naturaleza imprevisible, necesarios o consensuados y no periódicos, encontrándose dentro de los mismos los de carácter médico o quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social.

Los gastos de manutención escolar, libros y matrículas de los menores, deben de comprenderse en la pensión de alimentos señalada, al referirse a supuestos contenidos en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

Las actividades extraescolares de los menores, que no son propiamente conceptos que se incluyen en la noción de gastos extraordinarios, ya definidos, también serán atendidos por mitad por ambos padres, cuando concurra acuerdo entre ellos sobre el desarrollo de las mismas. En caso de discordia deberá decidir el órgano judicial en el cauce procedimental de resolución de divergencias en el ejercicio conjunto de la patria potestad, tal como establece el artículo 139.2 del Código de Familia de Cataluña .

CUARTO.- En cuanto al régimen de comunicación, visitas y compañía, para regular las relaciones de los menores con el progenitor no custodio, procede mantener el estipulado en el convenio regulador de la separación, al entenderse que el mismo resulta plenamente favorable a los intereses de los hijos del matrimonio, dejándose en su consecuencia sin efecto la facultad concedida al padre, en la sentencia de divorcio apelada, relativa a decidir la elección de los periodos vacacionales, correspondiendo aplicar, a sensu contrario, la alternancia paccionada en el convenio regulador de la separación.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. DAVID MUNS FALCÓ, en nombre y representación de Doña Emilia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santa Coloma de Gramenet, en fecha 14 de noviembre de 2007 , en proceso contencioso de divorcio, número 245/07, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de mantener el régimen de comunicación, visitas y compañía, para regular las relaciones paterno-filiales, establecido en el convenio regulador de la separación.

Además como complemento de la sentencia, y en cuanto a los gastos por actividades extraescolares, no examinados ni decididos, procede establecer su participación por mitad entre ambos padres, requiriéndose el acuerdo de los mismos sobre su desarrollo, y decidiendo el órgano judicial en el supuesto de discordias en el ejercicio conjunto de la patria potestad.

En lo demás confirmamos la sentencia de primera instancia, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.