Sentencia Civil Nº 17/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 109/2006 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00017/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 109 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a dieciocho de diciembre de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 342/2004 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante PADERBORN DEVELOPS S.L., representada por la Procuradora SRA. RAMI SORIANO y de otra, como apelados D. Luis Alberto , Dª Asunción , representados por la Procuradora SRA. SAN MATEO GARCIA sobre reclamación daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID, en el proceso ordinario de referencia se dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2005 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Dña. PILAR RAMI SORIANO en nombre y representación de D. Luis Alberto y Dña. Asunción contra PADERBORN DEVELOPS S.L.:

PRIMERO.- Debo condenar y condeno a Paderborn Develops S.L. a que indemnice a los actores por los daños y perjuicios que les han sido causados en la cantidad de 64.688,90 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Debo condenar y condeno a la sociedad demandada a abonar a los actores la totalidad de las cantidades que los mismos hayan abonado o deban abonar en el futuro por el realojo en la vivienda que actualmente ocupan dada la inhabitabilidad de la vivienda de su propiedad y hasta el momento en que los actores puedan volver a ocupar el que constituye su domicilio habitual, fijándose el importe definitivo que la demandada haya de abonar por tal concepto en ejecución de sentencia previa presentación por la parte actora de los correspondientes justificantes de pago de las cantidades abonadas por la ocupación de la vivienda citada.

TERCERO.- Debo absolver y absuelvo a Paderborn Develops S.L. del reto de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda.

CUARTO.- No se imponen las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes. Notificada dicha resolución a las partes, por PADERBORN DEVELOPS S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 109/2.006 y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la correspondiente deliberación, votación y fallo del recurso, cuando por turno le correspondía y celebrada la misma, quedó concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que ha sido por enfermedad del Ponente y acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea modificado por los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rami Soriano, en la representación acreditada de DON Luis Alberto y DOÑA Asunción , mediante la que ejercitó acción de responsabilidad civil extracontractual contra PADERBORN DEVELOPS, S.L., en reclamación de 96.626,86 euros por los daños y perjuicios causados, así como todas aquellas cantidades que los demandantes deban de abonar en el futuro por el realojo de la vivienda que actualmente ocupan, dada la inhabitabilidad de la de su propiedad, sita en la calle del DIRECCION000 , nº NUM000 , hasta que se repare la misma como consecuencia de la demolición y vaciado que llevó a cabo esta última en el nº NUM001 de la calle DIRECCION001 de Madrid, colindante con la vivienda de los demandantes; pretensión a la que se opuso PADERBORN DEVELOPS, S.L., quien tras alegar la excepción de litispendencia, en relación con el juicio ordinario 1.250/2.003, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Madrid, contra dicha mercantil, a instancia de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 de esta capital, se opuso a la demanda por cuestiones de fondo, solicitando, bien el sobreseimiento de la causa por litispendencia, bien su desestimación con plena absolución de la demandada.

El Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, dictó sentencia por la que estimó en parte la demanda, condenando PADERBORN DEVELOPS, S.L., a que indemnice a los demandantes en 64.688,90 euros por los daños y perjuicios causados, así como de las cantidades que hayan abonado o deban abonar en el futuro por el realojo, dada la inhabitabilidad de su vivienda, a determinar en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, en un principio ambos litigantes prepararon recurso de apelación, si bien solo lo interpuso la demandada PADERBORN DEVELOPS, S.L., lo que dio lugar a que por auto de 13 de Diciembre de 2.005 , se declarara desierto el recurso preparado por la Procuradora Sra. Rami Soriano, en la representación acreditada de DON Luis Alberto y DOÑA Asunción .

En su recurso, la demandada PADERBORN DEVELOPS, S.L. cuestiona, en el primer motivo de apelación, la desestimación de la excepción de litispendencia formulada en la contestación de la demanda en cuanto al continente, ya que el mismo ha sido reclamado por la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 , mediante demanda presentada el 9 de Diciembre de 2.003, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 11, dando lugar al proceso ordinario nº 1.250/2.003 . Como segundo motivo de apelación se discrepa con la sentencia de instancia en cuanto considera que el desplome del muro perimetral y colapso del edificio en que se encuentra la vivienda de los demandantes, es consecuencia de las obras de vaciado de solar que la recurrente estaba llevando a cabo en el predio colindante, haciendo hincapié en el pésimo estado en que se encontraba el edificio siniestrado, cuestionando los informes del Cuerpo de Bomberos, de 10 de Diciembre de 2.002, así como el emitido por el Jefe del Departamento de Control de la Edificación, por no haber tenido en cuenta el expediente de la Gerencia de Urbanismo nº NUM002 , iniciado por las graves deficiencias que sufría el edificio, las cuales no fueron subsanadas, pese a los requerimientos practicados al efecto, deficiencias que fueron puestas de manifiesto en el informe de 29 de Marzo de 2.001, emitido por los Servicios Técnicos adscritos al departamento de Control de la Edificación. En tercer lugar se pone en tela de juicio la cuantificación de daños y perjuicios que lleva a cabo la sentencia de instancia, en concreto la referida al continente, entendiendo que la valoración llevada a cabo por el Perito Sr. Ismael , es la correcta, al utilizar los costes de referencia definidos tanto por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, como por la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la CAM., considerando todas las circunstancias concurrentes en el caso, siendo la cantidad correspondiente 12.473,94 euros. Concluye su recurso la parte apelante, solicitando se dicte nueva sentencia que estime la excepción de litispendencia, dictando auto de sobreseimiento respecto a la cantidad de 39.000 euros, desestimando, igualmente, el resto de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- PADERBORN DEVELOPS, S.L., inicia su recurso reproduciendo, como primer motivo de apelación, la excepción de litispendencia aducida en su escrito de contestación a la demanda y rechazada en el acto de la audiencia previa.

La litispendencia impide, como estadio previo a la cosa juzgada, la promoción de otro pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. Refiriéndose a esta institución, la STS. de 12 de Noviembre de 2.001, con cita de la de 9 de Marzo de 2.000 dice: "la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada (S.T.S. de 25-11-1993 y 8-7-1994 ). Así las cosas, también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (S.T.S. 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996 ). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior (S.T.S. 30-10, 25-11-1993 y 27-10-1995 )".

A su vez, la identidad de acciones mencionada da lugar a la litispendencia, como excepción procesal, y si uno de los procesos ha terminado por sentencia firme, da lugar a la excepción de cosa juzgada. Así se expresa la sentencia de 13 de octubre de 2000 al decir: "efectivamente, las situaciones de la litispendencia y de la cosa juzgada, se pueden estimar desde un punto de vista técnico como iguales, y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior al que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no está finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza".

La situación existente en el caso de autos, es la siguiente: iniciado el presente proceso por los trámites de juicio ordinario mediante demanda presentada el 23 de Marzo de 2.004, por DON Luis Alberto y DOÑA Asunción , contra PADERBORN DEVELOPS, S.L. en la que, entre otros conceptos, se reclaman 39.000 euros por "continente" -nueva construcción de la vivienda-, 57.180,47 euros por el contenido, 210,42 euros por gastos de realojo y 235,97 euros dimanantes de un contrato de telefonía, por auto de 25 del mismo mes y año, se acordó admitir a trámite la demanda, dando el oportuno traslado a la mercantil demandada, quien en su escrito de contestación adujo la excepción de litispendencia, en relación con el juicio ordinario, iniciado por demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 y los propietarios del local de negocio, que tiene su entrada por el nº NUM000 de la calle del DIRECCION001 , así como de los pisos primeros números 4 y 5 de dicho edificio, la que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 11, dando lugar al proceso ordinario nº 1.250/2.003 , el que se admitió a trámite por auto de 12 de Febrero de 2.004 , procedimiento que, entre otros iba dirigido contra PADERBORN DEVELOPS, S.L., y en el que se reclamaba, por referida Comunidad, entre otras cantidades, 210.475 euros por la reconstrucción del cuerpo del edificio derribado, debiendo significar que en dicha demanda, en concreto en el tercer párrafo del hecho séptimo.3º, textualmente se dice: "No se reclaman, en este proceso, los daños y perjuicios causados en los bienes y enseres, u otro tipo de perjuicios ocasionados en la vivienda 1 nº 3 y a sus propietarios; cuyas reclamaciones ejercitarán con independencia de este proceso, reservándose el ejercicio de las correspondientes acciones.-".

Con anteriores precedentes, queda fuera de toda duda que la invocada litispendencia nunca podría abarcar la totalidad de las pretensiones deducidas en este proceso, ya que solo puede plantearse en cuanto a la primera de las cantidades indicadas en anterior párrafo, esto es la de 39.000 euros que los demandantes reclaman bajo el término continente, concepto que precisa de un especial análisis pues en el mismo se engloban partidas heterogéneas desde el punto de vista jurídico, pues en la reconstrucción del piso de los demandantes convergen elementos comunes y privativos, correspondiendo a los primeros la estructura, muros perimetrales, suelos y cubierta, mientras que es privativa la tabiquería interior, instalaciones de todo tipo y revestimientos. Es evidente que, a la vista de la demanda formulada, entre otros, por la Comunidad de Propietarios, han de integrarse en aquella reclamación los elementos comunes señalados y considerar al margen de la misma, los privativos a que hemos hecho mención. Como quiera que la incidencia en el valor del piso de los elementos estructurales comunes, excluida la repercusión del suelo, puede cifrarse en un 50% aproximadamente, habrá de convenirse que la reclamación aquí formulada por continente ha de quedar circunscrita al 50% de la valoración del piso, ya que el otro 50% fue objeto de reclamación en el otro proceso por quien tenía legitimación para ello, esto es la Comunidad de Propietarios, siendo esta la incidencia que ha de tener en el presente proceso la aducida excepción de litispendencia, suma que se fijará posteriormente, habida cuenta de que también se cuestiona la valoración del inmueble.

CUARTO.- La cuestión de fondo que se debate en el presente proceso se reproduce en el segundo de los motivos de apelación, y no es otra que la referente al establecimiento de responsabilidades por el derrumbe del edificio en el que se ubicaba la vivienda de los demandantes.

Un examen de las actuaciones, pone de manifiesto el acierto de la sentencia de instancia cuando en los fundamentos de derecho tercero a quinto analiza la relación de causalidad existente entre el vaciado de la parcela contigua y el derrumbe del edificio sito en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta capital, sin que sea óbice para ello el mal estado en que se encontraba el edificio siniestrado, situación que no puede ponerse en cuestión, a la vista del expediente de la Gerencia de Urbanismo nº NUM002 , iniciado por las graves deficiencias que sufría el edificio, las cuales no consta fueran en su día subsanadas, circunstancias todas ellas recogidas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia y perfectamente valoradas en el siguiente razonamiento jurídico, cuando precisa, y este es un dato substancial, que la declaración de ruina se llevó a cabo después del siniestro ocurrido el 10 de Diciembre de 2.002, a raíz del derribo del muro divisorio de las dos fincas, ocasionado por la actuación de la sociedad demandada, siendo patente la nefasta incidencia que tiene en edificaciones precarias, el vaciado del inmueble colindante. En consecuencia hemos de mantener la relación de causalidad cuestionada y por ende la imputación de responsabilidad que lleva a cabo la sentencia apelada, no sin antes significar que el precario estado del edificio derrumbado, no es óbice para el establecimiento de responsabilidades como la aquí debatida, siendo buena muestra de ello las consideraciones que se contienen en la STS. de 30 de Marzo de 2.001 , referida a un edificio declarado en ruina con antelación al vaciado del inmueble contiguo, circunstancia que no fue obstáculo para dictar un pronunciamiento condenatorio, siendo evidente que, cuanto mas precaria es la situación arquitectónica de un edificio, mas precauciones han de observarse en las operaciones de demolición y vaciado del contiguo.

QUINTO.- El tercero de los motivos de apelación, se refiere a la cuantificación de daños y perjuicios que lleva a cabo la sentencia de instancia, en concreto la referida al continente, manteniendo la recurrente que la valoración llevada a cabo por el Perito Sr. Ismael , es la correcta, al utilizar los costes de referencia definidos tanto por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, como por la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la CAM., considerando todas las circunstancias concurrentes en el caso, siendo la cantidad correspondiente 12.473,94 euros y no los 39.000 euros que recoge la sentencia de instancia, acogiendo la valoración de la pericia auspiciada por los demandantes.

La prueba pericial, como pone de manifiesto la STS. de 16 de Noviembre de 1.999 , es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, criterio que tiene soporte legal en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que también establece como elemento de valoración de esta prueba, las referidas reglas de la sana crítica, significando la STS. de 28 de Octubre de 2.005 , que al no estar dichas reglas recogidas en ningún precepto legal, la prueba en cuestión, se convierte en una prueba libre y no tasada (SSTS de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994 ); razonamiento que ha de hacerse extensible, por los motivos expuestos a la prueba documental privada.

Examinando con los criterios expuestos, habrá de convenirse que el Juzgador de instancia a la hora de decantarse por una u otra pericia, lo ha hecho razonándolo -fundamento de derecho séptimo-, tomando en consideración en dato difícilmente cuestionable cual es la dificultad de dar por buena la posibilidad de construir un piso de 70 metros cuadrados en Madrid, incluidos materiales, por 12.473 euros, siendo mas acorde, también a juicio de este Tribunal, la pericial presentada con la demanda, y ello pese a tener en cuenta el estado del edificio.

Sentada como cifra correcta la de 39.000 euros, debemos tomar en consideración, lo dicho en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, circunscribiendo la indemnización por continente al 50% de la valoración aceptada, y ello porque, como ya se ha dicho, del debate de este proceso han de excluirse las cantidades correspondientes a los elementos comunes del edificio, reclamados por quien está legitimada para ello, en otro proceso. Por tanto, la indemnización por continente -referida exclusivamente a elementos privativos-, queda fijada en 19.500 euros, lo que supone la estimación parcial del presente recurso, debiéndose modificar la sentencia apelada en los términos aquí indicados.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso obliga, conforme establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a establecer las bases a considerar a la hora de aplicar los intereses procesales recogidos en dicho precepto, los cuales se devengarán desde la fecha de la sentencia de primera instancia, pero tomando en consideración la indemnización aquí fijada.

SÉPTIMO.- En el capítulo de las costas y refiriéndonos a las de la primera instancia, pese a las modificaciones y precisiones llevadas a cabo en esta segunda instancia, el pronunciamiento recogido en la sentencia apelada, debe ser mantenido, habida cuenta de que la demanda solo ha sido estimada en parte (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Respecto a las costas causadas en esta alzada, la estimación en parte del recurso, hace procedente no hacer expresa condena en cuanto a los gastos procesales por el mismo generados; todo ello tal como establece el artículo 398 de la citada Ley Procesal .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. San Mateo García, en la representación acreditada de la mercantil PADERBORN DEVELOPS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 13 de Septiembre de 2.005, debemos revocar y revocamos parcialmente, referida resolución, en concreto en lo referente a la cantidad a cuyo pago se condena a dicha demandada, quedando fijada la misma en cuarenta y cinco mil ciento ochenta y ocho euros con noventa céntimos (45.188,90), cantidad por la que se estima la demanda y que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la sentencia de primera instancia; manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a lasa costas causadas por este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.