Sentencia Civil Nº 17/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 637/2008 de 20 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00017/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 637 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veinte de enero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 729/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 637/2008, en los que aparece como parte apelante Dña. María Inés , representada por el procurador D. ANTONIO ORTEU DEL REAL, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 , DE MADRID, representada por el procurador D. FERNANDO ANAYA GARCÍA, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre impugnación de acuerdos de comunidad de propietarios por la negativa a individualizar contadores de agua, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, en fecha 9 de mayo de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "1º.- DESESTIMO la demanda formulada por la representación de Dª María Inés contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID.

2º.- ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda.

3º.- IMPONGO las costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Dña. María Inés , al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 , DE MADRID, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La demandante, doña María Inés , propietaria del piso NUM001 del inmueble sito en el número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, ejercita, frente a la Comunidad de Propietarios del edificio, acción de impugnación del acuerdo adoptado en la junta de propietarios celebrada el 28 de enero de 2007, por el que se decide, por mayoría de los presentes, no acceder a la solicitud de la demandante de instalar contadores individuales de agua en cada una de las doce viviendas de la Comunidad, añadiéndose, que se acuerda instalar contadores individuales cuando sea obligatorio por ley; acción de impugnación que se fundamenta en el artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal , al suponer para la propietaria demandante un grave perjuicio que no tiene obligación jurídica de soportar o, fundamentalmente, haber sido adoptado con abuso de derecho, "a la vista de que es objetivamente jurídico solicitar la instalación de los contadores de agua individual, así como que existe un interés que no se está protegiendo aún cuando existe una obligación a realizarlo, debiéndose porque a gran parte de los propietarios, excepto a mi representada, le favorece económicamente no proceder a instalar los contadores individuales, dado que todos ellos consumen más de lo que finalmente pagan a la comunidad por dicho concepto".

La comunidad demandada se opone a la demanda negando que el acuerdo suponga un grave perjuicio para la demandante o haya sido adoptado con abuso de derecho por las razones siguientes: se trata de una comunidad de propietarios muy humilde y ha de procurar el mínimo gasto, no sólo en cuanto a instalaciones, sino en cuanto a su propia gestión; no se denegó la instalación de contadores individuales, siendo el tenor literal del acuerdo: "se deniega su petición, acordándose instalar contadores individuales cuando sea obligatorio por ley", de modo que se acordó instalar contadores individuales pero en el momento oportuno, "cuando sea obligatorio por ley"; como se deduce de lo acordado en la misma junta, existía la necesidad imperiosa y prioritaria de acometer determinadas obras (investigación y arreglo de las tuberías de desagüe general y repaso del tejado por persistir goteras tras su reparación), que debían ser sufragadas con los ingresos de la comunidad que, para el año 2007, eran 669,04 euros más la cuota comunitaria de 40 euros mensuales, llegando a acordar la junta de propietarios, por las necesidades económicas existentes, que "si sobra el dinero, se proceda a pintar la escalera. Si no llegase el dinero existente, se optará por otras fórmulas, tales como que sean los vecinos los que realicen la pintura, o que cada vecino pinte su zona", aparte de estar pendiente la revisión de la instalación eléctrica del edificio, precaria y peligrosa por su precariedad, y esas cuestiones son prioritarias; y el consumo de agua de la actora no tiene por qué ser inferior al de otras viviendas.

La sentencia dictada en la primera instancia razona: el plazo establecido en la Ordenanza Municipal no se ha extinguido y la instalación de contadores individuales no es exigible a la celebración de la junta en que se adopta el acuerdo; puede suceder que el acuerdo, ajustado a derecho, sea, sin embargo, gravemente perjudicial para un propietario, sin obligación jurídica de soportarlo, tal como prevé al artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal , pero no puede concluirse que concurra esta causa de nulidad porque el sistema de distribución en cuotas idénticas de los gastos de agua, seguido por la Comunidad, supone una repercusión de 11,26 euros mensuales a cada vivienda y aunque no pueda conocerse la cuota que le resultaría a la demandante de individualizar su consumo, parece que no puede calificarse de "gravemente" perjudicial un acuerdo cuya modificación podría suponer una disminución de cuota de apenas unos euros, aparte de no conocerse las necesidades de agua del resto de los propietarios de las viviendas de la comunidad, ni la composición de sus familias, circunstancias que pueden ser cambiantes; por ello, sin perjuicio de la futura adaptación a la normativa municipal, en el momento presente no se reputa que el acuerdo de la comunidad, que justifica otras importantes necesidades a las que atender, cause a la actora el grave perjuicio que ésta señala; y, en consecuencia, desestima la demanda y condena a la actora al pago de las costas causadas.

La actora interpone recurso de apelación contra dicha sentencia aduciendo: no se valora que la actora lleva solicitando desde el año 2004 a la Comunidad la necesidad de instalar contadores individuales de agua para cada una de las viviendas, ya que hasta el momento los propietarios abonan el consumo de agua dividiendo el importe de la factura única que se emite entre las doce viviendas, independientemente del consumo que cada una de ellas realice realmente, lo que beneficia a los propietarios de viviendas en las que habitan grupos de tres o más personas y perjudica seriamente a la demandante, quien abona una cantidad superior a la consumida realmente; no se argumenta sobre el abuso de derecho; existe abuso de derecho "a la vista de que es objetivamente jurídico solicitar la instalación de los contadores de agua individual, así como que existe un interés que no se está protegiendo aún cuando existe una obligación a realizarlo, debiéndose porque a gran parte de los propietarios, excepto a mi representada, le favorece económicamente no proceder a instalar los contadores individuales, dado que todos ellos consumen más de lo que finalmente pagan a la comunidad por dicho concepto"; "la comunidad pretende que se abone el consumo del agua como si de un gasto general se tratara, de los establecidos en el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando esta parte considera que el mismo no puede ser incluido en el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal , al ser un gasto puramente individual y no existir, ni haberse aportado a los autos acuerdo unánime de los propietarios para que el pago del consumo de agua se realice de manera proporcional entre todos los propietarios y la comunidad no puede ampararse a la obligación de este pago prorrateado en base a los actos propios de la comunidad por haberse venido cobrando en tal forma el consumo de agua, porque ello va en contra de las disposiciones legales y estatutarias y existen desde 2004 diversas solicitudes y reivindicaciones por parte de mi representada para proceder a la instalación de los contadores, así como se ha venido debatiendo el tema desde antiguo en las juntas que se celebran"; la demandante no puede ser obligada a abonar tales gastos en función de su cuota de participación; es claro el abuso de derecho utilizado por el resto de propietarios al no adoptar la individualización de los contadores y debe revocarse la sentencia y declararse nulo el acuerdo.

SEGUNDO.- La única solicitud de la demandante que se acredita, relativa a la instalación de contadores individuales del consumo de agua en cada una de las viviendas del edificio, es la realizada mediante burofax al presidente de la comunidad en fecha 19 de diciembre de 2006, que es la que se somete a debate en la junta de propietarios de 28 de enero de 2007 y da lugar al acuerdo denegatorio impugnado en los términos de la solicitud, si bien se acuerde proceder a instalar los contadores individuales cuando "sea obligatorio por ley". Las restantes solicitudes que dice efectuadas desde el año 2004, son mera alegación, negada por la demandada, y no acreditada por la demandante.

TERCERO.- El acuerdo de 28 de enero de 2007, que deniega por mayoría de propietarios presentes la solicitud de la demandante -solamente vota en contra la última-, fue impugnado en la demanda con fundamento en el artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, por "suponer para la propietaria demandante un grave perjuicio que no tiene obligación jurídica de soportar" o por haber sido adoptado con abuso de derecho "a la vista de que es objetivamente jurídico solicitar la instalación de los contadores de agua individual, así como que existe un interés que no se está protegiendo aún cuando existe una obligación a realizarlo, debiéndose porque a gran parte de los propietarios, excepto a mi representada, le favorece económicamente no proceder a instalar los contadores individuales, dado que todos ellos consumen más de lo que finalmente pagan a la comunidad por dicho concepto". La obligación que invocaba en la demanda era, exclusivamente, la que decía derivada de la Ordenanza de Gestión y Uso Eficiente del Agua en la Ciudad de Madrid (BOCAM 21 de junio de 2006).

El acuerdo no fue impugnado en la demanda porque, como literalmente se dice en el recurso de apelación, "la comunidad pretende que se abone el consumo del agua como si de un gasto general se tratara, de los establecidos en el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando esta parte considera que el mismo no puede ser incluido en el artículo 9 e) de la Ley de Propiedad Horizontal , al ser un gasto puramente individual y no existir, ni haberse aportado a los autos acuerdo unánime de los propietarios para que el pago del consumo de agua se realice de manera proporcional entre todos los propietarios y la comunidad no puede ampararse, a la obligación de este pago prorrateado en base a los actos propios de la comunidad por haberse venido cobrando en tal forma el consumo de agua, porque ello va en contra de las disposiciones legales y estatutarias y existen desde 2004 diversas solicitudes y reivindicaciones por parte de mi representada para proceder a la instalación de los contadores, así como se ha venido debatiendo el tema desde antiguo en las juntas que se celebran".

Esta causa de impugnación (acuerdo contrario a la ley o a los estatutos) es extemporánea y los presupuestos que se invocan, unos no han sido acreditados por la demandante (solicitudes y reivindicaciones desde el año 2004 y debate desde antiguo en las juntas de propietarios), y otros no han podido ser desvirtuados por la demandada, precisamente por la extemporaneidad de la alegación (la existencia de acuerdo unánime expreso sobre la distribución igualitaria del coste total del consumo de agua medido por el contador comunitario entre las doce viviendas o norma estatutaria que así lo establezca); además, el acuerdo no establece la forma de sufragar el consumo de agua (real según contador individualizado, conforme a la cuota de participación o igualitaria), sino que deniega la instalación de contadores individuales, de modo que no se entiende la argumentación de la apelante.

Y es que debe tenerse en cuenta que si bien normalmente los gastos comunitarios susceptibles de individualización deben ser abonados por el respectivo usuario, en función del consumo propio individualizado, ello no excluye que en circunstancias especiales, como sucede en el caso de contador de agua único y común, los estatutos que rijan la comunidad configuren el suministro y consumo de agua del edificio como un servicio común en cuyo gasto participará cada propietario, en principio, en función de la cuota de participación de cada piso o local, pero también en función de otras formas, como la distribución igualitaria, por acuerdo unánime y expreso de la junta de propietarios, lo que la demandada no ha podido acreditar por la sencilla razón de que la impugnación del acuerdo en la demanda no tenía la causa que la apelante, intempestivamente, alega en el recurso de apelación.

Menos aún puede entenderse la alegación siguiente: "por lo que está claro que mi representada no puede ser obligada, contra lo previsto a contrario en el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal , a abonar tales gastos en función de su cuota de participación"; pues la distribución del coste del suministro del agua se efectúa igualitariamente entre las doce viviendas y no consta que la cuota de participación de todas ellas sea igual.

La apelante ha pretendido reconducir, en el recurso de apelación, la impugnación realizada en la primera instancia a la vista de los argumentos que se dan en la sentencia de la sección 11ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 25 de octubre de 2006 , sin tener en cuenta que en el supuesto resuelto por dicha resolución, la acción ejercitada por el propietario, solicitando la nulidad de un acuerdo adoptado en junta de comunidad de propietarios, relativo a no realizar la instalación de contadores individuales de agua, se fundamentaba en que el mismo era contrario a la ley y a los estatutos; fundamento que no es el de la pretensión de nulidad del acuerdo actuada en la demanda rectora del presente procedimiento.

CUARTO.- La Ordenanza de Gestión y Uso Eficiente del Agua en la Ciudad de Madrid (BOCAM 21 de junio de 2006), en su artículo 10 , establece: Contadores de Agua.- 1. Cada vivienda, local, establecimiento o unidad de consumo susceptible de individualización deberá disponer de un contador individual de agua por cada vivienda, local, establecimiento o unidad de consumo susceptible de individualización. 2. Las viviendas y unidades ya existentes dispondrán de un plazo máximo de adaptación de tres años a contar desde la entrada en vigor de la presente ordenanza. 3. (...) 4. (...) 5. (...) 6. (...)".

Según la disposición adicional segunda , la norma entró en vigor a los quince días de su publicación, por lo que el plazo de tres años no finalizará hasta el 6 de julio de 2009.

No obstante, como bien dice la sentencia recurrida, el acuerdo, aún conforme con lo establecido en la Ordenanza Municipal por no haber transcurrido el plazo impuesto por la normativa administrativa a la Comunidad de Propietarios para la individualización del consumo de agua, podría ser gravemente perjudicial para la propietaria demandante y no tener ésta obligación jurídica de soportarlo.

Lo que sucede es, que en el presente supuesto, el acuerdo no es "gravemente perjudicial" para la propietaria demandante, porque aunque no pueda conocerse el coste que para la misma supondría una medición real de los consumos de agua mediante un contador individual, es evidente que ese coste, de haber sido otro el acuerdo -el que accediese a su petición de instalar inmediatamente los contadores individuales-, y de ser cierto que la composición personal de las restantes viviendas es superior a la de la demandante -lo que tampoco se ha acreditado- y que esa superior composición lleva aparejado en todo caso un mayor consumo de agua -lo que es una conclusión cuestionable porque las composiciones personales son variables y una sola persona puede consumir mayor número de metros cúbicos de agua que otra-, sólo sufriría una ligerísima modificación, ya que el coste mensual por consumo de agua por vivienda en el ejercicio 2006 fue de 11,26 euros; es decir, la variación del coste mensual para la demandante oscilaría entre una cantidad no determinada, pero ciertamente superior a 0 euros, y 11,26 euros; y esa variación no puede considerarse determinante de la calificación del acuerdo como "gravemente perjudicial", ni siquiera en economías pobres.

QUINTO.- Es cierto que el juzgador de primera instancia no hace referencia expresa a la segunda causa de nulidad invocada por la demandante, cual es, la adopción del acuerdo con manifiesto abuso de derecho, pero los mismos argumentos que le llevan a declarar que el acuerdo, en el momento de su adopción, no causa a la actora el grave perjuicio que ésta invoca, así como el argumento de cierre que da, cual es, que la Comunidad justifica otras importantes necesidades a las que atender, conducen a declarar que no existe abuso de derecho.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008 expone: "Destacada doctrina científica tiene señalado que el artículo 7.2 del Código civil recoge la figura del abuso del derecho, que contempla como sinónimo de conducta antisocial e, implícitamente, afirma la existencia de un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y constituye este último el que debe reprimirse al traspasar los límites normales, cuya concreción es obra de la jurisprudencia, en la que, posiblemente, han de tenerse presentes, para calificar una actuación extralimitada, las fronteras del propio derecho subjetivo que nazcan de su verdadero espíritu y finalidad, o de las exigencias de orden moral y social (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 1989, 19 de julio de 1993 y 30 de mayo de 2002 ). Esta Sala ha declarado reiteradamente (aparte de otras, en SSTS de 9 de mayo de 1983, 30 de junio de 1986, 7 de febrero de 1989, 3 de abril de 1990; 14 de octubre de 1991 , 14 y 28 de julio de 1992; 23 de enero y 19 de julio de 1993; 27 de abril, 6 de mayo, 11 y 13 de julio de 1994; 13 de febrero, 31 de marzo, 10 de abril, 5 de julio, 6 de noviembre y 18 de diciembre de 1995; 29 de julio de 1996; y 3 de octubre de 1998), que para que el indicado argumento pueda ser atendido y proceder su aplicación en el ámbito de la propiedad horizontal, es preciso, aunque la frase "abuso del derecho" conforma expresión jurídica, que se den hechos probados que pongan de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) o subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de intereses legítimos); e, igualmente, ha manifestado que no se dan los requisitos necesarios para la apreciación del abuso de derecho cuando lo que se hace no es con la intención de dañar o mediante la utilización del derecho de un modo anormal y previamente contrario a la convivencia ordenada (SSTS de 5 de abril de 1993 y 11 de abril de 1995 , y las citadas en ellas)".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 : "Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado".

En el supuesto presente no concurre ninguno de los requisitos (cumulativos) que la jurisprudencia exige para apreciar abuso de derecho y ello porque no existe anormalidad en el ejercicio, ni voluntad de perjudicar a la demandante o ausencia de intereses legítimos de la comunidad o sus miembros. No existe anormalidad en el ejercicio del derecho de los propietarios de la comunidad (todos menos la actora) al adoptar el acuerdo porque no deniegan la instalación de contadores individuales para siempre, sino que deciden dicha instalación pero dentro del límite establecido, al menos, en la Ordenanza Municipal -antes del 6 de julio de 1999-, en cuanto acuerdan "instalar contadores individuales cuando sea obligatorio por ley", refiriéndose, con imprecisión, a la normativa administrativa. Y no existe voluntad de perjudicar o dañar a la demandada o ausencia de intereses legítimos de la comunidad o sus miembros porque la razón del acuerdo es la pobre economía de la comunidad y sus integrantes, -suficientemente justificada en una junta que decide, para el caso de no tener ingresos suficientes con los fondos existentes y cuotas ordinarias mensuales de 40 euros para afrontar los gastos ordinarios de 2007 y las obras urgentes que precisa el inmueble, pintar cada vecino una zona de la escalera-, y la manifiesta prioridad de las reparaciones urgentes acreditadas mediante informe técnico aportado al procedimiento (cubierta, red de saneamiento y sistema eléctrico), pues la instalación de los contadores individuales y la lectura de cada contador supone un nuevo gasto para los propietarios.

Es más, la mera declaración de nulidad del acuerdo, que es la pretensión de la actora, no implicaría la obligación de la comunidad demandada de ejecutar inmediatamente la instalación de contadores individuales.

No siendo el acuerdo "gravemente perjudicial" para la demandante y no apareciendo la situación de abuso de derecho invocada en la demanda, procede confirmar la desestimación de la demanda.

SEXTO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado e impuestas a la apelante las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña María Inés , representada por el Procurador don Antonio Orteu del Real, contra la sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Madrid (juicio ordinario 729/07) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.