Sentencia Civil Nº 17/2009, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 17

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

En Pamplona, a tres de noviembre de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 13/09, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en autos de Juicio ordinario nº 807/05, (rollo de apelación civil nº 293/06) sobre medianería, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra siendo recurrente la demandada doña Visitacion , representada ante esta Sala por el Procurador don Jose Antonio Ubillos Mosso y dirigida por el Letrado don Juan Andres Jiménez Etayo, y recurridos los demandantes doña Ángeles , don Norberto y doña Coral , representados en este recurso por el Procurador don Javier Araiz Rodríguez y dirigidos por el Letrado don Fernando Areopagita Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Elena Orondo Albéniz en nombre y representación de Dª Coral , D. Norberto y Dª Visitacion en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Estella contra Dª Visitacion , estableció en síntesis los siguientes hechos: los demandantes son propietarios de una casa o edificio sito en la C/ PASEO000 nº NUM000 de la localidad de Lerín y la demandada, a su vez , es propietaria de una finca colindante a la misma sita en el nº NUM001 de esa misma calle. El edificio propiedad de la demandada tiene mayor altura que el edificio propiedad de los actores. Aprovechando esta situación, el padre de la demandada abrió en el año 1949 un hueco/ventana de 67x73 cm (dimensiones inferiores a la vara navarra) en un lateral de la vivienda formalizando para ello con el padre de las demandantes un documento privado. En la actualidad, los actores tienen intención de elevar el tejado-cubierta del edificio de su propiedad, razón por la que deberán tapar el citado hueco. Por otra parte, la hoy demandada ha realizado en el año 2004 una serie de obras en el edificio de su propiedad y como consecuencia de ellas se han producido unos daños en el edificio de la actora cuya reparación asciende a 2.558,59 €. En concreto, debe sustituirse la teja en toda la franja del tejado cubierta dañado junto al medianil por teja nueva, hay que impermeabilizar el encuentro de la cubierta-tejado de la vivienda propiedad de la actora con el paramento vertical de la casa de la demandada, debe también reponerse la chimenea correspondiente a la cocina y eliminarse el papel pintado de la misma así como relizar un revestimiento de yeso y posterior pintura. Asimismo, y como consecuencia de la mayor altura que a raíz de las citadas obras se dió al edificio propiedad de la demandada en su parte trasera, se sobreelevó el muro medianero existente entre ambos edificios. La ejecución de este muro resulta irregular toda vez que la demandada, por un lado, ha sobreelevado el muro medianero sin aprovechar la totalidad de su grosor, por otro lado, se ha apropiado de parte de la superficie o grosor del muro medianero, añadiéndolo a su finca y además, ha levantado el muro con ladrillo de vidrio y con estos elementos se impide que los actores puedan adquirir el día de mañana el derecho de medianera respecto de esta sobreelevación ya que se trata de un material no resistente que impedirá cargar o apoyar contra el mismo. Por último y como consecuencia del alzamiento de la pared medianera, la parte demandada ha ejecutado el cierre de vidrio con un alféizar tanto en la parte superior como inferior del mismo que invaden y sobrevuelan el vuelo de la finca propiedad de los demandantes. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que se declare:

a) Que el hueco existente en la vivienda propiedad de Dª Visitacion , finca registral nº NUM002 , parcela catastral nº NUM003 del polígono NUM004 es un hueco de tolerancia regulado en la Ley 404 del Fuero Nuevo de Navarra , declarando que las fincas propiedad y/o copropiedad de mis mandantes, fincas regístrales números NUM005 , NUM006 y NUM007 , parcela nº NUM008 del polígono NUM004 , se encuentran libres de servidumbres de luces y vistas a favor de la finca registral nº NUM002 , con las consecuencias inherentes a tal declaración.

b) Se declare que el muro o pared levantado por la aquí demandada sobre el muro medianero, se ha ejecutado de manera irregular al no ocuparse la totalidad del grosor o anchura del muro medianero, condenándose a la parte demandada a ejecutarlo en condiciones adecuadas ocupando la totalidad del grosor o anchura del muro medianero.

c) En relación con el apartado anterior, se declare además que el muro levantado por la aquí demandada se ha ejecutado en la parte levantada con ladrillo traslúcido con material inadecuado y por tanto se condene a la aquí demandada a rehacer el citado muro con material adecuado y que permita, el día de mañana apoyar la construcción o a la mayor elevación de la construcción existente propiedad de mis mandantes sobre el citado muro.

d) Se declare además que la terraza ejecutada en la parte trasera del edificio propiedad de la aquí demandada, no tiene servidumbre de luces y vistas de ningún tipo sobre la finca propiedad o copropiedad de mis mandantes, condenándosele a elevar el muro, en las condiciones solicitadas, hasta una altura mínima de 1,80 metros cuadrados, suficiente para evitar tomar luces y vistas desde la terraza sobre la finca propiedad o copropiedad de mis mandantes.

e) Se condene a la aquí demandada a eliminar los zunchos que sobresalen de la finca de su propiedad, zunchos existentes en el muro de referencia y que sobrevuelan la finca propiedad de esta parte.

f) Se condene a la aquí demandada a realizar en la cubierta del edificio propiedad o copropiedad de mis mandantes, aquellas actuaciones necesarias para reponer los daños ocasionados y que han sido detallados y descritos en el informe pericial acompañado como documento nº 14 de la demanda, condenándosele, además, a reparar aquellos daños ocasionados en la vivienda propiedad de Coral , daños descritos y detallados igualmente en el citado informe pericial.

Condenándose igualmente a la parte demandada en las costas causadas en el presente procedimiento judicial.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Sra. Dª Rosario Vidaurre Goñi en nombre y representación de Dª Visitacion , oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: la casa de la demandada, desde su construcción, ha sido siempre más elevada que la de los actores, su tejado es casi dos metros más alto. Cuando D. Ambrosio, padre de la demandada construyó su casa, la fachada de ésta sobresalía más que la de las actoras de modo que delante de ella quedaba un trozo sin edificar en forma de triángulo. De dicho terreno se apropió la familia Coral Ángeles hacia el año 1973 y sin comprarlo ni pedir licencia de obras para construir en él, lo edificaron alargando con ello su tejado hasta la esquina derecha de la casa de la demandada. Al construir su casa, D. Ambrosio abrió dos ventanas: una en la cocina, que quedaba justo encima del tejado de las actoras y otra, de grandes dimensiones, que más que ventana era un hueco que se proyectaba sobre un recinto semejante a una solana utilizado para tender la ropa. Unos años después de fallecer su marido, Dª Coral , madre de las actoras obligó a D. Ambrosio a cerrarlas. Éste, una vez cerradas, abrió la actual ventana en litigio y construyó la terraza. La ventana objeto del litigio la abrió justo encima del citado terreno en forma triangular sin que para nada afectara al tejado de las actoras ni siquiera con vistas oblicuas ya que al abrirla se arrimó lo más posible a la esquina derecha de su casa de forma que sólamente tiene vista a ese terreno que no es otra cosa que calle y que sigue teniendo el carácter de comunal de uso público. Cuando la familia Larralde se apropió de dicho terreno, la ventana en litigio ya estaba abierta. Asimismo, D. Ambrosio cerró el hueco que tenía abierto sobre la solana y retió el tejado que había encima y en su lugar elevó la pared y construyó la terraza actual que lleva construida más de 40 años. Es totalmente falso que como consecuencia de las obras realizadas en la vivienda de la demandada se hayan causado daños en la casa de las actoras. La actora ya tenía previsto el derribo total de su cubierta debido al estado ruinoso en que ésta se encontraba. La demandada no ha elevado el muro medianil ya que éste alcanza exclusivamente desde los cimientos hasta la altura del tejado de la casa de la demandante. Todas las obras que ha realizado la demandada han sido exclusivamente en la pared de su propiedad. La elevación de la pared propia ocupando sólo la mitad del grosor de la misma se hizo así por haberlo solicitado las actoras. En la parte de pared del vidrio traslúcido no se ha tocado para nada el muro medianero. Esta pared de aproximadamente 2 metros de altura ha venido a sustituir un pequeño muro de unos 50 cm, que hacía de cierre parcial de la terraza y que existía anteriormente ya que fue construido hace más de 40 años y. En consecuencia la demandada tiene ganada por el transcurso del tiempo la servidumbre de luces y vistas sobre la finca de las actoras. Es cierto que dicha pared de vidrio tiene unos pequeños salientes en su parte superior e inferior de no más de 5 cm cada uno, pero es falso que invadan el vuelo de la casa de las actoras. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 31 julio 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Elena Atondo en nombre y representación de Coral , Norberto , Ángeles , contra Visitacion , representada por la Procuradora de los Tribunales Rosario Vidaurre, y:

Declaro que el hueco existente en la vivienda propiedad de doña Visitacion , finca registral NUM002 , parcela catastral NUM003 del polígono NUM004 es una ventana y no hueco de mera tolerancia, con las consecuencias que ello conlleva;

Declaro que la reconstrucción de la sobreelevación del muro medianero en condiciones aptas para la elevación de la propiedad de los actores en condiciones de seguridad deberá costearse al 50 % entre las dos propiedades;

Condeno a la demandada a eliminar los zunchos y demás voladizos existentes en la pared medianera que no respeten la distancia mínima de dos metros con la propiedad de los demandantes medidos desde la línera exterior de los voladizos donde los haya, y desde la pared si nos lo hay;

Condeno a la demandada a levantar una pared en su terraza en los términos contenidos en la demanda, por carecer de servidumbre de vistas y luces sobre la propiedad de los actores;

Condeno a la demandada a reparar los daños y perjuicios ocasionados en la cubierta de los actores, bien realizando ella las obras, o realizándose por un tercero pero a su costa.

Las partes abonarán cada una sus costas y las comunes por mitad.".

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 26 febrero 2009 cuya parte dispositiva dice textualmente: "Fallo: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Elena Atondo Albeniz, en nombre y representación de Dª Coral , Dª Ángeles y D. Norberto , así como desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Rosario Vidaurre Goñi, en nombre y representación de Dª Visitacion , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2006, dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella/Lizarra, en autos de procedimiento ordinario nº 807/2005, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en los siguientes extremos:

a) Debemos declarar y declaramos que el hueco existente en la vivienda propiedad de Dª Visitacion , finca registral número NUM002 , parcela catastral número NUM003 del polígono NUM004 es un hueco de tolerancia regulado en la Ley 404 del Fuero Nuevo de Navarra , declarando que las fincas propiedad y/o copropiedad de los actores, fincas regístrales números NUM005 , NUM006 y NUM007 , parcela número NUM008 del polígono NUM004 , se encuentran libres de servidumbres de luces y vistas a favor de la finca registral número NUM002 , con las consecuencias inherentes a tal declaración.

b) Debemos condenar y condenamos a la demandada Dª Visitacion , a que repare aquellos daños ocasionados en la vivienda propiedad de Dª Coral , daños descritos y detallados en el informe pericial acompañado como documento nº 14 de la demanda.

c) Procede imponer las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada.

Procede, asimismo, confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, que no se opongan a los de la presente, si bien, para mayor claridad y congruencia con el suplico de la demanda, el apartado c) del fallo de la sentencia de instancia quedará redactado de la siguiente manera:

c) Debemos declarar y declaramos que el muro o pared levantado por la demandada sobre el muro medianero, se ha ejecutado de manera irregular al no ocuparse la totalidad del grosor o anchura del muro medianero, condenándose a la parte demandada a ejecutarlo en condiciones adecuadas ocupando la totalidad del grosor o anchura del muro medianero.

Procede imponer a la parte apelante-demandada las costas causadas en esta segunda instancia por su recurso y sin hacer expresa imposición respecto de las causadas por el recurso de la parte apelante.".

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la paete demandada, éste se interpuso posteriormente en base a los siguientes motivos: Primero: por infracción de la Ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra. Segundo : por infracción de la Ley 17 del Fuero Nuevo sobre actos propios y abuso de derecho. Tercero : con fundamento en el art. 469.1.2º de la LEC por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto: 1. las relativas a la determinación de los hechos probados establecida en la regla 3ª del art. 209 del mismo texto legal, 2 . las relativas al fallo y valoración de la prueba recogidas en la regla 4ª del mismo artículo en relación con los arts. 216, 217, 218 y siguientes, 348 y 376 de la LEC y 3 . las referidas a la congruencia y motivación de todos los puntos objeto del litigio y en concreto y "ad cautelam", para el caso de que cuando se refiere a la sobreelevación irregular del muro incluya también la parte de muro construido con material traslúcido, se alega incongruencia "extra petita", incongruencia omisiva en relación con el documento 16 de la contestación a la demanda e incongruencia por falta de motivación de todos los puntos sometidos a debate en relación con los actos propios.

SEXTO.- Por auto de fecha 7 septiembre 2009 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como el primer motivo de casación y el tercero de infracción procesal que en el mismo se formulan e inadmitir los restantes. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 9 de octubre de 2009 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día veinte de octubre de 2009 .

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de examinar el presente recurso de casación foral, interpuesto por la demandada, es necesario exponer en este momento los antecedentes históricos del litigio, que por lo demás no se cuestionan.

La parte actora, aquí recurrida, ejercitó en el presente juicio ordinario diversas acciones, entre ellas, por lo que afecta a este recurso de casación, una acción de medianería. En concreto, la demanda rectora terminaba suplicando, entre otros extremos, lo siguiente:

"b) Que el muro o pared levantado por la aquí demandada sobre el muro medianero, se ha ejecutado de manera irregular al no ocuparse la totalidad del grosor o anchura del muro medianero, condenándose a la parte demandada a ejecutarlo en condiciones adecuadas ocupando la totalidad del grosor o anchura del muro medianero.

c) En relación con el apartado anterior, se declare además que el muro levantado por la aquí demandada se ha ejecutado en la parte levantada con ladrillo traslúcido con material inadecuado y por tanto se condene a la aquí demandada a rehacer el citado muro con material adecuado y que permita, el día de mañana apoyar la construcción existente propiedad de esta parte sobre el citado muro".

La parte demandada ahora recurrente se limitó a solicitar la desestimación de la demanda.

El Juzgado de 1ª Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda pero, por lo que aquí nos interesa, con la siguiente declaración: "b) Declaro que la reconstrucción de la sobreelevación del muro medianero en condiciones aptas para la elevación de la propiedad de los actores en condiciones de seguridad deberá costearse al 50 % entre las dos propiedades".

Interpuesto recurso de apelación por ambas partes, la Audiencia Provincial, en la sentencia ahora recurrida en casación, acoge la apelación deducida por la actora y desestima el recurso de la demandada. En concreto, la sentencia de la Audiencia Provincial reproduce literalmente en su fallo el petitum b) de la demanda, arriba copiado, y en lo que concierne al petitum c) dice lo siguiente en los fundamentos de derecho -que no en el fallo-: "En cuanto al otro pronunciamiento solicitado por la parte actora-apelante, entiende la Sala que ha sido acogido por la sentencia de instancia, al establecer en su fundamento jurídico cuarto, párrafo 3º, que: "...partiendo de que la elevación del muro medianero por la demandada no se ha realizado en todo su espesor como se requiere según el informe pericial para no perjudicar en un futuro el posible derecho de los demandados las obras necesarias para la seguridad de la sobreelevación del muro medianero...".

Contra esta sentencia de la Audiencia Provincial, la parte demandada interpuso en su momento recurso de casación por interés casacional, con dos motivos de casación propiamente dichos y tres de infracción procesal. La Sala, en su auto de siete septiembre último, inadmitió el segundo motivo de casación -que hacía referencia a la doctrina de los actos propios- por carecer del exigible interés casacional, así como los motivos primero y segundo -y parte del tercero- de infracción procesal, por no reunir los requisitos necesarios.

SEGUNDO.- El tercer motivo de infracción procesal, único que, en parte, ha sido admitido, denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida en diversos aspectos, con apoyo -en el escrito de preparación- en los arts 469.1.2º, 209.4ª y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). En concreto, sólo podemos abordar el primer y segundo submotivo, pues el tercero, como ya anunciamos en el indicado auto de siete de septiembre , es inadmisible al estar relacionado con el segundo motivo de casación.

Pues bien, en el primer submotivo se achaca a la sentencia recurrida el vicio de incongruencia extra petita por haber examinado el petitum c) de la demanda -el relativo a la pared medianera con ladrillo traslúcido- cuando la sentencia del Juzgado había rechazado tal petición y ésta no había sido reproducida en el recurso de apelación de la parte actora.

Como esta Sala ha puesto repetidamente de manifiesto (ss. 22 octubre 1994, 27 noviembre 2000, 6 abril 2002, 10 diciembre 2004 y 1 de diciembre de 2008), haciéndose eco de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, "la congruencia impuesta a las sentencias por el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene determinada por la precisa correlación o correspondencia de su parte dispositiva con las pretensiones oportunamente deducidas en la fase expositiva del pleito (ss. 5/2001, de 15 enero y 8/2004, de 9 febrero, del Tribunal Constitucional; 9 marzo 1998 y 19 abril 2000, del Tribunal Supremo , por todas), definidas objetivamente por "lo pedido" en el suplico de los escritos rectores del proceso, en que las partes sintetizan el efecto jurídico que se proponen conseguir (ss. 28 enero 1991 y 16 marzo 1993, del Tribunal Supremo), y la "causa de pedir", integrada por el conjunto de hechos que sustenta esa petición y nutre su fundamento (ss. 122/1994, de 22 abril y 215/1999, de 29 noviembre, del Tribunal Constitucional). Esto sentado, la incongruencia, como vicio interno de la sentencia, será apreciable cuando ésta concede algo distinto o más de lo pedido por el actor, reconoce menos de lo aceptado por el demandado, aprecia excepciones no opuestas ni estimables de oficio, o altera la causa de pedir resolviendo sobre premisas fáctico-jurídicas distintas de las que fundaban la pretensión (ss. 17 enero y 4 mayo 2006, del Tribunal Supremo)".

A la vista de la precedente doctrina jurisprudencial, y a la vista asimismo de las circunstancias del caso, es claro que la sentencia impugnada no incide en el vicio de incongruencia que se denuncia. Ya hemos reflejado precedentemente el tenor literal del controvertido petitum c) de la demanda rectora, así como las respuestas ofrecidas al respecto por las sentencias de las instancias. Pero, con independencia del grado de acierto o corrección de tales respuestas, lo decisivo en el aspecto que nos ocupa radica en que el recurso de apelación de la parte actora sí planteó de nuevo ante el tribunal de segunda instancia la acción ejercitada a través del litigioso petitum c). Así, no solo el escrito de preparación alude expresamente a esta petición, sino que además puede leerse en dicho recurso lo siguiente (folios 297 y 299): "...y tampoco resulta acorde con razones de seguridad la propia construcción de parte del muro con ladrillo traslúcido..., tal declaración... incurre nuevamente en vicio de incongruencia omisiva por no trasladar al fallo de la sentencia la petición articulada por esta parte..., así como para eliminar la pared formada por ladrillo o material traslúcido...".

En definitiva, este submotivo debe ser rechazado.

Y no mejor suerte debe correr el segundo submotivo de infracción procesal. En él se denuncia incongruencia omisiva "en relación con el documento 16 de la contestación a la demanda". En suma, la parte recurrente defiende aquí la solución adoptada en la sentencia de 1ª instancia de atribuir los gastos de reconstrucción de la sobreelevación de la pared medianera "al 50 % entre las dos propiedades".

El planteamiento de este submotivo es absolutamente inasumible. De un lado, porque la propia parte recurrente muestra una notable incongruencia al sostener esta tesis y, a la vez, como luego veremos, que la pared sobreelevada es de su exclusiva propiedad. Además, como bien razona la sentencia impugnada, aquella solución de costear los gastos por mitad incurría en incongruencia extra petita, "ya que este pronunciamiento nadie lo había pedido, ni la parte actora, al menos de momento..., ni tampoco lo reclama la parte demandada, al considerar...todo lo sobreelevado como privativo". En definitiva, asumimos plenamente este razonamiento, lo que conlleva la plena desestimación de este último submotivo de infracción procesal.

TERCERO.- El primer motivo de casación, único admitido a trámite, denuncia la infracción de la ley 376 del Fuero Nuevo (FN) -precepto nunca invocado con anterioridad por la recurrente-, norma que en su párrafo primero regula la medianería del siguiente modo: "salvo acuerdo unánime, la comunidad sobre elementos al servicio de varias fincas, como paredes, muros, cercas o vallados medianeros..., será indivisible y ningún comunero podrá disponer de su parte separadamente de las fincas a que aquellos elementos sirvan".

Pues bien, en los dos primeros submotivos la recurrente plantea en realidad la misma tesis, la de que la mayor elevación - y las sucesivas sobreelevaciones- de la pared medianera realizada por uno solo de los medianeros y a su exclusiva costa "es propia de quien la ha elevado..., pertenece privativamente a mi mandante". Pero estos dos submotivos tienen muy poca consistencia. De una parte, porque la recurrente insta de este tribunal de casación una declaración que no solicitó en su momento, pues ya dijimos que en su escrito de contestación se limitó a pedir la desestimación de la demanda. De otro lado, este concreto tema ni ha sido ni es litigioso, y así lo constata la resolución recurrida: "no es objeto de discusión, al entender de la Sala, por la parte actora la privacidad de la pared o muro que se ha elevado sobre la pared medianera, a favor de la parte demandada". Y de este parecer es la contraparte, pues en su recurso de apelación puede leerse (folios 298 y 299): "a pesar de tratarse de una construcción realizada sobre una cosa común no será común sino propiedad exclusiva del que lo ha verificado..., considerando privativa la parte o pared alzada sobre la pared medianera toda vez que fue alzada por la demandada y a su costa". Y en parecidos términos se pronunciaba la propia demanda rectora.

Así pues, sólo resta por analizar el tercer submotivo, que es el único que en verdad posee el interés casacional que apreciamos en su momento. Y en él se combate la declaración/condena del tribunal de instancia de que la sobreelevación de la pared medianera efectuada por uno solo de los comuneros debe ocupar "la totalidad del grosor o anchura del muro medianero", defendiendo pues el recurso que la sobreelevación litigiosa de la pared medianera "al tratarse sin ninguna duda de pared propia de mi mandante, puede ocupar todo su grosor o solamente parte del mismo". Debemos aclarar desde este momento que el motivo únicamente ataca o cuestiona el petitum b) de la demanda, pues solo habla del grosor o anchura de la elevación - no de la calidad o resistencia del material empleado-, y por tanto ya no discute aquí la pared sobreelevada con ladrillo traslúcido y que constituía el objeto del petitum c) de la demanda rectora, pretensión esta última que, como hemos dejado escrito, ha sido acogida tácitamente por las sentencias de las instancias.

Pues bien, la sentencia recurrida manifiesta en este punto que "es ajustada a derecho la pretensión de la parte actora... de que la sobreelevación a partir de la pared medianera debe hacerse sobre la totalidad del grosor o anchura de aquélla. Así resulta de la literalidad del art. 577 C. Civil ..., hay que señalar también que no cabe hablar de propiedad privada sobre la mitad ideal de la pared medianera respecto de cada uno de los propietarios, sino que la pared medianera es un todo jurídico, aunque físicamente pueda emplearse la técnica constructiva de elevar la pared sobre la mitad de su grosor. En este sentido cabe citar la STS 5-6-1982 ..., en consecuencia deberá proceder dicha parte a realizar la sobreelevación de la pared ocupando la totalidad del grosor o anchura de la pared medianera sobre la que se apoya, sin perjuicio de lo que disponen los párrafos 2º y 3º del art. 577 C. Civil ".

Para una mejor comprensión de la materia debatida, debemos precisar que el informe pericial del arquitecto sr Vidal , único dictamen que toman en consideración las sentencias de las instancias, indica que el medianil "en la parte correspondiente a la calle PASEO000 , no se ha realizado el levante de la nueva pared en todo el espesor de la pared medianera para de esta forma permitir que si en un futuro la casa B pretende realizar un levante pueda realizar el apoyo de los elementos estructurales necesarios..., en la parte correspondiente a la calle Cuevas de Vélaz, la solución empleada consiste en un muro que...tiene un espesor inferior al del medianil existente y en parte es un cierre construido con elementos no resistentes como el ladrillo de vidrio..., no se está respetando una de las condiciones propias de una pared medianera, como es la de poder ejercer las funciones de elemento resistente estructural para las dos edificaciones".

Pues bien, en torno a esta figura de la medianería hemos dicho en nuestra sentencia de 14.2.2006 que "el Código Civil regula la medianería en los artículos 571 y siguientes, dentro del Título destinado a las servidumbres, a diferencia de lo que sucede en el Derecho navarro donde se regula como una comunidad especial, ley 376 , lo que sin duda resulta más acorde conceptualmente con la esencia de tal figura jurídica". En esta línea, la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN) de 28.3.2008 reitera que "la medianería se define como comunidad en el derecho de Navarra (SSTSJ Navarra de 20 de diciembre de 2005 y 14 de febrero de 2006 ) y aunque en el derecho común el código se refiere a la servidumbre de medianería muchas sentencias consideran la medianería una comunidad especial (SSTS 11 de mayo de 1978, 5 de junio de 1982, 21 de noviembre de 1985, 28 de diciembre de 2001 )".

Más en concreto, la sentencia de este TSJN de 17.1.2003 matiza que "la medianería... no permite que un titular de la pared o muro medianero realice obras, reparaciones o usos que la alteren sobre la parte que le es más próxima ya que, como indica la ley 376 del Fuero Nuevo , la comunidad es indivisible y ningún comunero puede disponer separadamente..."

En el ámbito del derecho común, y con independencia de que las Audiencias Provinciales siguen criterios dispares sobre el tema controvertido en este motivo, sólo una sentencia del Tribunal Supremo (TS) se ocupa de esta materia , la de 5.6.1982 , citada en la resolución recurrida e invocada por la parte actora. Y merece la pena que nos detengamos en ella pues puede parecer equívoca. En efecto, en el supuesto allí debatido la resolución recurrida afirmaba que "con ser verdad que la mayor altura dada a la pared medianera no tiene todo el espesor de ésta..., sino sólo la mitad, en definitiva los demandados no impiden con ello... que el actor eleve a su vez (la casa de su propiedad que integra el primitivo muro medianero) cuando lo tenga por conveniente, apoyándola bien en esa pared más delgada, si es técnicamente posible, bien en todo caso dándole al muro otro tanto de anchura». Seguidamente, el TS sienta una doctrina general señalando que "aun cuando existan opiniones diversas acerca de la naturaleza jurídica de la medianería (la que nuestro Código Civil encuadra dentro de las servidumbres), parece prevalecer la de "mancomunidad» que le atribuye el artículo 579 , o sea copropiedad regida, aparte su carácter necesario, por normas específicas, y respecto de las genéricas, de preferente aplicación, debiendo especialmente rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje, criterio al que de alguna manera responde la técnica constructiva empleada por la parte demandada al elevar la pared medianera utilizando para el realce únicamente la mitad del ancho recayente a su predio, y antes bien debe reputarse establecida la copropiedad sobre el objeto constituido por la totalidad del muro". Pero más adelante el TS se ajusta al caso y avala la sobreelevación efectuada al decir que debe "distinguirse cuidadosamente en el régimen especial de esta copropiedad de especial naturaleza, de una parte, el derecho que el artículo 577 reconoce a todo propietario de alzar a sus expensas la pared medianera..., derecho este que es el único que la parte demandada ha utilizado elevando del modo dicho el muro medianero, lo que parece irreprochable, y, de otra parte, los diferentes derechos, distinguibles del de alzarla, que sobre la pared medianera regula el artículo 579 , y que por ahora son ajenos a las cuestiones debatidas,....pero estos derechos no se han ejercitado, sino solamente el del 577, que ni precisa consentimiento de los otros condóminos, ni del eventual concurso de los peritos, ni, en el caso, aparece, opuesto al precepto supuestamente infringido, y que por el contrario ampara la construcción efectuada por la parte demandada y recurrida". En suma, el TS avala la sobreelevación de la pared medianera con la mitad del primitivo grosor. De otro lado, la doctrina general que sobre la medianería sienta esta sentencia del TS es perfectamente asumible desde la perspectiva de nuestra Compilación.

CUARTO.- Descendiendo ya al caso que nos ocupa, hemos de adelantar que la única norma invocada en el motivo, la ley 376 FN , no regula la cuestión controvertida, pues se limita a afirmar que la comunidad de medianería "será indivisible y ningún comunero podrá disponer de su parte separadamente de las fincas a que aquellos elementos sirvan"; lo que, como puede observarse fácilmente, no nos resuelve el tema litigioso, centrado en el grosor de la sobreelevación.

De otra parte, la tesis de la recurrente se basa exclusivamente en el carácter privativo de la pared sobreelevada: así, puede leerse en su recurso que "es pared propia y privativa de mi mandante, sin que la parte adversa tenga derecho alguno sobre la misma y menos para exigir que se construya en todo su grosor". En resumen, se plantea el debate, sin matizaciones, en el campo de los puros principios generales, como también lo han hecho la parte recurrida y la propia sentencia impugnada. Y decimos lo anterior porque entendemos que la norma aplicable -ley 372.3 FN - es distinta a la invocada en el recurso de casación, norma aquella que responde a parámetros muy distintos a los esgrimidos en este motivo.

En efecto, ante la parca regulación de la alegada ley 376.1 FN , es preciso acudir a los principios generales que se contienen en la ley 371 FN , que establece lo siguiente: "Las comunidades de bienes o derechos se rigen por el título de constitución y, en su defecto, por los usos y costumbres y por las disposiciones del presente título. Las comunidades especiales y las corralizas se regirán, respectivamente, por las disposiciones de los Capítulos III y IV y, supletoriamente, por las del Capítulo II de este Título". En resumen, como en el presente supuesto no se habla ni de título de constitución ni de usos y costumbres, y como además es insuficiente la regulación de la repetida ley 376 FN , debe acudirse supletoriamente, como dispone la ley 371 FN y como ya dijimos en nuestra sentencia de 26.6.2007 , a la ley 372 FN, dentro pues del capítulo II mencionado. Obviamente, como queda sugerido, la aplicación de la ley 372 FN precede a la regulación del Código Civil. Y esta ley 372, en su párrafo tercero , preceptúa lo siguiente: "En los casos de simple uso, administración o modificación material de la cosa común, cada titular puede oponerse judicialmente al otro que intenta realizarlos, y toda gestión ya realizada quedará sin efecto en la medida en que resulte perjudicial a los intereses de la comunidad según arbitrio del Juez".

Pues bien, esta ley 372.3 FN , a decir de la doctrina, convoca la idea de un uso solidario y razonable del bien común -en la línea, asimismo, de la ley 23 FN -, de manera que debe prevalecer, en esos actos de "modificación material de la cosa común", el interés o conveniencia de la comunidad y la ausencia, en la medida de lo posible, de perjuicio a los demás comuneros. Así, la ya mentada sentencia de este TSJN de 26.6.2007 habla de preservar "el interés objetivo de la comunidad". Y en esta perspectiva debe integrarse cuanto decíamos en la ya mencionada sentencia de esta Sala de 17.1.2003 . En suma, la posibilidad de elevar la pared medianera por uno solo de los comuneros sobre la mitad del primitivo grosor debe condicionarse a los parámetros señalados, esto es, tomando como referencia el interés objetivo de la comunidad y la ausencia de perjuicio para ésta o para los demás comuneros, de tal suerte que deben quedar vedados aquellos actos de uso o modificación de la cosa común que sólo persigan el particular beneficio de un comunero en demérito del normal destino de aquélla.

Ahora bien, reiteramos que éste no ha sido el debate seguido por las partes, ni tampoco la línea argumental de la sentencia de instancia, inspirada sólo en el Código Civil. La parte demandada aquí recurrente, a la hora de encarar este concreto aspecto del petitum b) de la demanda, siempre se ha limitado a señalar que la propiedad privativa de la pared sobreelevada le autorizaba a ocupar parte o todo el grosor del primitivo medianil, sin otras matizaciones o condicionantes. Además, en ninguna fase del proceso -tampoco ahora- ha invocado la ley 372 FN que consideramos aplicable.

Por lo tanto, aun cuando la proyección de este precepto acaso habría posibilitado otra solución al tema litigioso, sobre todo a la vista del dictamen pericial reseñado, la ausencia en el motivo de cualquier mención a esta norma -ley 372 FN - y, sobre todo, el empleo en el recurso de una argumentación bien diferente a la que propone la repetida ley 372 nos conduce a la desestimación del motivo de casación que nos ha ocupado pues, en cualquier caso, el mero dato de la titularidad privativa de la pared sobreelevada no avala, sin más, cualquier configuración que pueda darse al realce: han de tomarse en consideración, insistimos, las pautas que señala la ley 372.3 FN en defecto de título de constitución o de usos y costumbres.

El presente recurso de casación, en suma, debe decaer.

QUINTO.- Deben imponerse las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, dado el tenor del art 398.1 LEC .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación foral (nº 13/2009), interpuesto contra la sentencia dictada el día 26 de febrero de 2009 por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección segunda) en su rollo de apelación 293/2006.

Debemos imponer las costas de esta casación a la parte recurrente.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.