Sentencia Civil Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 643/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00017/2010

S E N T E N C I A Núm. 17/10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000643 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veinte de Enero de dos mil diez.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 66/2009 del JDO. DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Juan Antonio , representado por el/la Procurador/a Sr/a MARTIN CASTIZO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. TINOCO ARDILA, y de otra, como apelado-impugnante Nieves , representado por el/la Procurador/a Sr/a. VELA ÁLVAREZ y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. DE MIGUEL GUISADO y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10-6-09 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. MARTÍN CASTIZO en nombre y representación de D. Juan Antonio frente a Dª. Nieves debo acordar la modificación del régimen de visitas establecido a favor de aquél en sentencia de divorcio de 20 de abril de 2.004 , dictada en procedimiento seguido en este Juzgado con el nº 689/03 , en los siguientes términos:

- A falta de acuerdo, dos tardes a la semana, martes desde la salida del colegio hasta las 17 horas y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en invierno y 21 horas en verano, y ello, sin perjuicio de las obligaciones escolares o extraescolares del hijo menor.

- Mitad del periodo vacacional escolar de verano.

- Se mantiene el resto del régimen de visitas ya aprobado.

No procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Juan Antonio se interpuso recurso de apelación, y por Nieves se impugnó la sentencia, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado a las partes contrarias para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, D. Juan Antonio , circunscribe su recurso exclusivamente al pronunciamiento relativo a las visitas intersemanales, al entender que el "a quo" rechaza, injustificadamente, la petición formulada en la demanda, tanto con carácter principal, cuanto con carácter subsidiario.

Así, en concreto, dice el apelante que no comprende cuáles han sido las razones para ampliar el tiempo de estancia con el hijo común en la tarde de los jueves, que se amplia hasta las 20,00 horas ó las 21,00 horas, dependiendo de si es invierno o verano, mientras que la otra tarde intersemanal que se reconoce en su favor (los martes), el horario sólo lo es hasta las 17,00 horas.

Por otra parte, insiste en su petición de que sea la tarde de lunes, no la del martes, cuando pueda estar con su hijo, por razones laborales, al considerar que, por razón de sus ocupaciones, el Sr. Juan Antonio se ve obligado a viajar por toda España, durante la semana, pero hace depender su agenda laboral de las visitas y estancias con su hijo, de manera que mantener el martes, en lugar del lunes, le parte la semana; por ello, su propuesta de trasladar la tarde de los martes al lunes, redundaría en la organización del trabajo de D. Juan Antonio .

Finalmente, discrepa el apelante de la sentencia de instancia en el hecho de no haber concedido la pernocta del hijo con el padre en los días entre semanas, considerando que no hay razones objetivas para esa denegación.

SEGUNDO.- La representación procesal de Dª Nieves impugna la sentencia de instancia en la ampliación del régimen de visitas de los días entre semanas y período estival.

TERCERO.- De los documentos obrantes en los autos, se deduce que, en la sentencia de separación matrimonial, de 13-7-2001 , se homologó el Convenio Regulador firmado por ambos cónyuges, en el cuál éstos pactaron, en lo que ahora interesa, que el padre podría estar con el hijo común todos los miércoles, desde las 17,30 horas hasta las 20,30 horas; fines de semana alternos, desde la 6,30 (sic) del viernes hasta las 20,30 horas del domingo; y se dividían por quincenas los meses de julio y agosto.

Posteriormente, en la sentencia de Divorcio, de 20-4-2004 , se procedió, a instancias del Sr. Juan Antonio , a ampliar el anterior régimen de visitas, concediéndose los martes y jueves, desde la salida del colegio (las 14,00 horas) hasta las 17,00 h.; y las vacaciones escolares por mitad.

Nuevamente, el Sr. Juan Antonio insta una modificación de las Medidas Definitivas establecidas por sentencia judicial firme, fundándose para ello, exclusivamente, en el mero dato de la edad del menor, (actualmente, de 9 años), diciendo que la independencia propia de esa edad le permiten relacionarse más ampliamente con el entorno paterno, estrechando aún más las relaciones paternofiliales.

Indudablemente, le parece a la Sala que el horario de los días entre semanas es bien escaso dada la edad del menor, de modo y manera, que, con tan escasas tres horas, no se pueden fomentar un adecuado desarrollo de aquellas relaciones, de ahí que, como suele ser la regla general en resoluciones de la misma naturaleza, se considere que un armónico desarrollo de la personalidad del menor y un adecuado estrechamiento de los lazos entre padre el hijo, permite establecer que los días entre semanas -martes y jueves- el horario durante el que el padre podrá visitar y estar con su hijo, ha de ser desde las 14,00 horas o la que esté fijada como de salida del colegio, hasta las 20,00 horas (en invierno) ó las 21,00 horas en verano; y, si el menor realiza actividades extraescolares, por las tardes en aquéllos días y en aquel horario, no parece existir inconveniente en que sea acompañado a las mismas por el padre y que éste le recoja del colegio, cuando acabara aquella actividad.

Todo ello se compagina con el propio reconocimiento de la Sra. Nieves , de que el Sr. Juan Antonio es un buen padre y de que el hijo común, Damián, ha manifestado sus deseos de permanecer más tiempo con su padre.

En cambio, no es posible acceder ni al cambio de la tarde de los martes a la de los lunes, que propugna el Sr. Juan Antonio , porque ello obedece a sus propios y exclusivos intereses laborales que, como es bien sabido, no son precisamente los que deben primar en este tipo de cuestiones; máxime cuando él mismo reconoce que tiene flexibilidad de horarios laborales, al ser Administrador de sus propias empresas.

Tampoco es posible acoger su petición de que su hijo pernocte con él, en aquellos días entre semanas, porque no se acreditan razones objetivas para esa modificación sustancial con respecto al régimen, que, en este punto concreto, ha venido rigiendo desde julio de 2001, máxime cuando el propio demandante reconoce en el escrito inicial que tampoco se considera perjudicado -y, por tanto, admite- por el hecho de que el menor no pernocte con él los martes y jueves; no justifica el apelante que la pernocta vaya a redundar en un mayor beneficio para el menor en una más adecuada relación paterno-filial; simplemente, es un deseo voluntarista del recurrente.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación formulada por la Sra. Nieves , ya hemos dado respuesta a la discusión sobre ampliación del horario en día entre semanas y, en cuanto, al tema de las vacaciones estivales, como ya antes se dijo, en el Convenio Regulador homologado en la sentencia de separación, los litigantes acordaron que el padre disfrutaría de un mes, distribuido en dos períodos quincenales, en los meses de julio y agosto, correspondiendo, los años impares, al padre, la primera quincena de julio y la primera de agosto y, en los años pares, la segunda quincena de cada uno de esos meses; posteriormente, en la sentencia de Divorcio, se reconoció a cada progenitor un mes (entero, no por quincenas), a determinar en función de las obligaciones laborales de cada progenitor.

Ahora, el Sr. Juan Antonio interesa, en su demanda, que se dividan por mitad las vacaciones estivales (que suelen durar desde julio hasta principios o mediados de septiembre), pretensión que ha sido acogida por la juzgadora "a quo" y a lo que se opone la impugnante, Sra. Nieves .

Ese motivo de impugnación debe ser acogida, por cuanto, como ya dijimos en nuestra sentencia nº 228/2004, de 20 de septiembre, dictada en el recurso de apelación nº 430/2004 , entre las mismas partes, "... con independencia de que milimétricamente se adecuen o no al correlativo disfrute de vacaciones laborales de las partes, el establecimiento de un mes en compañía de cada uno de los progenitores viene siendo el régimen habitualmente acordado en la práctica generalidad de supuestos análogos, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen la adopción de otro reparto temporal distinto, lo que no sucede en el caso que nos ocupa ".

No apreciándose, pues, la concurrencia de circunstancias que aconsejen esa ampliación a la mitad del período estival (entendido desde junio hasta mediados de septiembre), pues ya los propios litigantes, en el Convenio Regulador de 31 de mayo de 2001 , contemplaban un período de vacaciones estivales de dos meses (Julio y Agosto); de modo y manera que en las vacaciones de verano, el hijo común estará un mes con el padre y el otro mes con la madre y, a falta de acuerdo, elegirá el padre en los años impares y la madre, en los años pares, debiendo preavisar cualquiera de ellos al otro progenitor, con antelación de al menos un mes, por medio de burofax, con indicación del mes que elige.

QUINTO.- No ha lugar a hacer pronunciamiento expreso sobre costas dada la especial naturaleza de las cuestiones tratadas (arts. 394 y 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, parcialmente, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Juan Antonio , contra la sentencia nº 296/2009, de 10 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badajoz, en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 66/09, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS , parcialmente, dicha resolución en el sentido de que el padre podrá ejercitar su derecho de visita y estancia con el hijo común, tanto los martes como los Jueves en horario que abarcará desde la salida del colegio (las 14,00 ó 14,30 horas) hasta las 20,00 horas, en invierno, ó las 21,00 horas, en verano.

Igualmente, estimando como estimamos, parcialmente, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª Nieves , contra igual sentencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, parcialmente, la dicha resolución, en el sentido de que, en lo que se refiere a las vacaciones estivales, cada progenitor tiene derecho a visitar y estar con su hijo durante un mes, bien Agosto, bien Julio, correspondiendo elegir, en los años impares al padre y, en los pares, a la madre; debiendo cualquiera de los progenitores comunicar, con una antelación de un mes, por medio de burofax, al otro, el mes que hubiera elegido.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de los recursos.

Contra la presente resolución no cabe recurso.-

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.