Sentencia Civil Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 893/2008 de 18 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 893/2008

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO Nº 1041/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE L'HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 17/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 1041/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat, a instancia de Dª. Bárbara , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA Mª SOLES SUSO, contra D. Darío , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ CASTRO CARNERO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Julio de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora Sra. Tamburini Serra en nombre de Dª. Bárbara contra D. Darío se modifican las medidas establecidas en la sentencia de 21 de abril de 2006 en el sentido siguiente:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hijas comunes menores, Paula y Blanca, a la madre, Sra. Bárbara quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores, los cuales, ambos deben velar por su cuidado y bienestar.

2.- Se establece a favor del padre, quien podrá tener en su compañía a sus hijas conforme al siguiente régimen de visitas, cuya aplicación procederá a falta de otro acuerdo entre los progenitores.

La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y quince días en verano, en los meses de julio y agosto, escogiendo el padre los años pares y la madre los impares. Los gastos de dichos viajes serán asumidos por mitad por los progenitores. Asimismo el padre podrá contactar telefónicamente con sus hijas libremente y en todo caso una vez por semana.

3.- Se atribuye a la esposa e hijas el uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM001 de Hospitalet de Llobregat. El demandado retirará sus enseres y objetos personales y entregará las llaves a la actora en el plazo máximo de un mes desde la fecha de la presente resolución.

4.- Se establece una pensión alimenticia para las hijas a cargo del padre consistente en la cantidad de 300.- euros mensuales, (150 por cada hija) pagadera en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la Sra. Bárbara designe a tal efecto. Dicha cantidad será actualizada anualmente en virtud del incremento del índice de precios al consumo que emita el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

5.- No ha lugar a hacer otros pronunciamientos.

No ha lugar a imposición de las costas del procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que impugnó el mismo, no aportando alegaciones el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la presente alzada, por Auto de 3 de Abril de 2.009 se acordó la práctica de pruebas documentales y pericial psicológica.

Una vez realizados los tramites acordados y pertinentes, se señaló para votación y fallo el día 25 de Noviembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda de modificación de medidas presentada por la madre, atribuye a ésta a custodia de las hijas, fija un régimen de visitas a favor del padre y fija una pensión de alimentos de 300 euros mensuales, se alza el padre apelante insistiendo en la madre no es el progenitor más adecuado para ostentar la custodia de las hijas, y subsidiariamente plantea que se reduzca la pensión a la suma de 100 euros mensuales.

En sentencia dictada en procedimiento de divorcio el 21 de abril de 2006 , se atribuía al padre la custodia de las dos hijas comunes, Paula, nacida el 17 de abril de 1992 y Blanca, nacida el 12 de marzo de 1995. Se atribuía el uso del domicilio familiar al padre y las hijas, se establecía un régimen de visitas a favor de la madre y se fijaba una pensión de alimentos de 200 euros mensuales. Dicha sentencia ha devenido firme al haberse resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la misma y por lo tanto ya no cabe estimar la posible litispendencia alegada en la instancia.

SEGUNDO.- Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

A partir de estos presupuestos hemos de valorar si efectivamente en este caso se ha producido una variación de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia de divorcio y si esta variación puede calificarse de sustancial y desde luego, los hechos probados en este procedimiento con concluyentes: la situación de las hijas ha cambiado por completo. Es más el cambio vino propiciado por la propia actitud del padre que, dejando el domicilio familiar en la localidad de Hospitalet de Llobregat, se traslada a otra Comunidad Autónoma, que tampoco es la suya de origen, donde contrae matrimonio. A partir de ese momento, si fue la madre la que no permitió que las hijas se quedaran para el enlace, o si fue el padre que decidió que se fueran o las hijas las que optaron por marcharse, lo cierto es que se produjo la ruptura de la convivencia que hasta entonces mantenían padre e hijas, sin que a pesar de ello y el tiempo transcurrido desde entonces, el mes de julio de 2006 y hasta la fecha de presentación de la demanda de modificación por la madre, octubre de 2006, conste que el padre intentara el regreso de las menores junto a él. En cualquier caso, las hijas que a la sazón contaban 14 y 11 años de edad, viajaron solas desde Extremadura hasta Catalunya, lo que cuestiona ya el ejercicio de la custodia en aquel momento.

Se alega por el padre que la inestabilidad emocional de la madre, derivada de la enfermedad diagnosticada y en tratamiento, impide un correcto ejercicio de la custodia sobre las menores, pero lo que resulta probado es, por una parte que aquella descompensación que dio lugar a algún incidente ya ha sido corregida, que la Sra. Bárbara trabaja como auxiliar de clínica en un centro médico de prestigio, que la Sra. Bárbara vive con su madre y tiene una vida estable.

Pero es que además, cumpliéndose con lo dispuesto en el artículo 82 del Código de Familia según el cual a la hora de decidir sobre la custodia de los hijos y los otros aspectos de la relación, la autoridad judicial ha de tener en cuenta su interés, y deberá oír a los hijos mayores de doce años e incluso a los menores si tienen suficiente juicio, se practicó en la instancia la exploración de ambas hijas. Las manifestaciones de las mismas no pueden ser más clarificadoras: quieren continuar conviviendo con la madre, desean seguir viviendo en la población en la que han nacido, donde cursan sus estudios, tienen sus amigos y, en definitiva, donde tienen su propia vida ya estructurada, en el entorno que conocen y que les es propio y si bien es cierto que la opinión de los menores no es la determinante de la decisión que haya de adoptarse cuando de lo que se trata es de averiguar que es lo más conveniente, no lo es menos que la necesidad de su audiencia está justificada por la de tratar de converger los intereses de todos los implicados en la relación y por su condición de testigos privilegiados de los hechos familiares. Por otra parte, la hija mayor está a punto de cumplir la mayoría de edad y en cuanto a la pequeña está pronta a cumplir lo 15 años. Es más de su testimonio se extrae también otro dato que lleva a considerar conveniente reconducir la situación, pues pese a que el padre ya no reside en L'Hospitalet, hasta la incoacción del procedimiento el padre no entrega las llaves de la vivienda en la que se encontraban todavía los enseres de las menores las cuales no podían disponer de ellos con el consiguiente perjuicio.

Por consiguiente, teniendo en cuenta como ya se ha indicado que según el art. 82 lo que ha de primar es el bienestar del hijo, que las circunstancias actuales llevan a concluir que las hijas se encuentran cómodas en su situación actual y que nada justifica el volver a la precedente, el recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Respecto a la petición de reducción del importe de la pensión alimenticia, formulada por el apelante con carácter subsidiario, tampoco puede ser acogida puesto que la sentencia fija la cantidad mínima de 150 euros para cada una de las hijas, cantidad que se establece teniendo en cuenta la alegada situación de desempleo del padre que se ha producido en el mes de marzo de 2008, durante la tramitación del presente procedimiento, las necesidades y gastos acreditados de las hijas y los ingresos salariales de la madre.

En la cuantificación de la pensión alimenticia al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado: El deber de los padres de alimentar a los hijos es uno de los deberes que según el artículo 143 del Codi de Família de Catalunya configura la potestad y es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, lo que se materializa en que el padre no custodio tiene el deber de contribuir al pago de los gastos y necesidades del hijo de la misma manera que la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos 259, 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya , sin que ello le excluye de asumir además el coste de determinados gastos porque obviamente, la cobertura de las necesidades de alimentación, vestido y calzado, habitación, sanidad, ocio, transporte y por supuesto, educación, implica una importante capítulo de la economía doméstica y ha de guardar relación con el nivel de vida de la familia.

En la anterior sentencia de divorcio, dictada en el año 2006 se fijó una pensión de alimentos a cargo de la madre de 200 euros mensuales, actualizables anualmente. En la sentencia de instancia se cuantifica la pensión en 300 euros, cuando ya la pensión debidamente actualizada al mes de abril de 2009 sería de casi 214 euros mensuales. Se ha respetado la proporcionalidad y se han tenido en cuenta las especiales circunstancias de cada uno, atribuyendo a la situación de desempleo del demandado un carácter coyuntural, habida cuenta de su experiencia profesional, que se había desplazado inicialmente a Cáceres por razones laborales y que no constan acreditados los motivos del cese de la relación laboral, todo lo cual lleva a confirmar la resolución de instancia y a desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, teniendo en cuenta lo que dice el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la decisión que en esta alzada se adopta, se estima procedente no efectuar imposición de las mismas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Darío representado por el Procurador Don José Castro Carnero contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas de sentencia de divorcio, Autos nº 1041/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat, de fecha 21 de Julio de 2008 , SE CONFIRMA la referida resolución sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.