Sentencia Civil Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 290/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 17

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE HUELVA (ANTIGUO MIXTO 10)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 290/2009

JUICIO Nº 89/2008

En la Ciudad de Huelva a veintiuno de enero de dos mil diez. .

Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA, juicio de Procedimiento Ordinario sobre reclamación de cantidad procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Jose Ignacio que en el recurso es parte apelante, contra TERGOLF S.L. que en el recurso es parte apelada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de marzo de 2009 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Oliveira, en nombre y representación de don Jose Ignacio , absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda. No haciendo imposición de las costas ocasionadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor la sentencia que desestimó su demanda, por apreciar el juzgador la procedencia de la excepción de prescripción extintiva; alega que se ha errado al aplicar a los hechos el plazo de dos años de la Ley de ordenación de la edificación, y que concurren las causas que han de conducir a condenar a la promotora demandada a la reparación de los desperfectos que cita.

Aunque se comenzaba alegando nulidad por no haber quedado registrado, por fallo técnico, en el soporte videográfico el resultado de la prueba personal, sucede que se levantó acta escrita comprensiva de lo esencia de lo dicho en juicio, que se ha tenido presente, y que la prueba aportada es sustancialmente objetiva, pericial, gráfica y documental, razón por lo que no hay causa de retroacción de actuaciones

SEGUNDO.- Respecto a la prescripción, ha de darse la razón al apelante; el plazo de ejercicio es el de 15 años, sin necesidad de ahondar en otros extremos que dan al Juez a quo apoyo para aplicar dicha excepción, improcedente en nuestra opinión. La doctrina de este Tribunal es la de considerar inaplicables los plazos más breves de la LOE a obras cuya licencia es anterior a su vigencia, como es el caso; no hay posible aplicación retroactiva. Y ello con base en los siguientes argumentos, resumidos en nuestra sentencia de 29 de abril de 2009, rollo de apelación nº 101/09 :

SEGUNDO.- Alegan los recurrentes también prescripción, con base en la aplicación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación. Terminados los edificios en 1994 y 1995, en que dicha Ley no existía aún, comenzaron a entonces correr los plazos de garantía del artículo 1591 del Código Civil , y el de prescripción quincenal de su artículo 1969 en 1996 , cuando aparecieron los defectos y se pudo ejercitar la acción. A la entrada en vigor de la Ley de ordenación citada el 6 de mayo de 2000 , cuyo plazo prescriptivo bienal defienden los recurrentes, no puede sostenerse que la acción ya había prescrito por haber finalizado, y también carece de base que pudiera haberse interrumpido el plazo anterior para empezar a contar el nuevo. La disposición transitoria primera establece claramente que la nueva ley sólo se aplicará a aquellas obras para las que se solicite licencia después de su entrada en vigor. Las normas no tienen carácter retroactivo si no se establece así expresamente (artículo 2.3 del Código Civil ), podrá estudiarse su aplicación a los efectos futuros de las relaciones jurídicas anteriormente nacidas cuando no exista previsión específica, acudiendo como supletoria a la disposición transitoria cuarta del Código Civil , pero cuando hay una norma expresa sobre irretroactividad a ella debemos atenernos. Esta cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 961/2008, de 15 octubre , en un caso en que se invocaba la prescripción trienal del artículo 12 de la Ley 22/1994 (de 6 julio sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos) frente a la anual del artículo 1968.2 del Código Civil que estimó la Audiencia, aun cuando esa ley ya había entrado en vigor al producirse el daño; fue desestimado el recurso de casación por existir cláusula de irretroactividad expresa que excluía su aplicación cuando los productos hubieran sido puestos en circulación antes de su entrada en vigor (F.J. 4º párrafo segundo).

TERCERO.- Citan las recurrentes nuestra sentencia de 2 de julio de 2003 (rollo nº 127/2003 ), que ciertamente aplicó la nueva ley en un proceso sobre responsabilidad nacida bajo la norma hasta entonces vigente, pero no en cuanto a los términos de tal responsabilidad sino a la institución de la intervención procesal prevista en la disposición adicional séptima . No se trató tampoco de una aplicación directa sino analógica, pues literalmente esa disposición adicional se refiere a "acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en esta ley". Entendimos que, estando la intervención procesal prevista con carácter general en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ningún obstáculo existía para extenderla a las obligaciones derivadas del artículo 1591 porque la disposición transitoria primera (irretroactividad) atañe a los aspectos sustantivos pero no a los procesales, puesto que las nuevas normas procesales se aplican a los procedimientos que se inicien posteriormente, independientemente de que la relación material se rija por normas anteriores. No se puede extrapolar aquella solución particular a supuestos totalmente distintos como la prescripción -que es cuestión de fondo en cuanto hecho excluyente de la pretensión- como nos cuidamos de precisar en nuestras sentencias de 9/2007 de 12 de febrero (rollo 267/2006) y 11 de octubre de 2006 (rollo nº 200/06 ):

... las normas procesales se aplican a todos los procesos nacidos después aunque su objeto sean relaciones materiales anteriores carece de sentido, pues no se refiere a la prescripción sino a que ,la disposición adicional séptima de la Ley de ordenación de la edificación incluye una regla de claro contenido procesal, pues faculta al demandado como interviniente en la construcción de edificios para solicitar que se notifique a otros intervinientes la demanda interpuesta". La prescripción no tiene tal carácter de norma procesal sino que es una causa de extinción de la obligación, material, aunque se actúe en el proceso.

... se aplicó retroactivamente una regla estrictamente procesal, procedimental y adjetiva, la de posibilidad de llamar a la causa a un implicado en el proceso constructivo no originalmente demandado (son procesales las reglas de postulación, competencia, clase procedimiento, régimen de recursos, y otras similares, todas ellas con la misma esencia de ser las que definen la herramienta para resolver un conflicto, el modo y manera de pedir y resolver sobre cierta materia, no las que regulan la materia sobre la que se decide); mientras que la Ley que rebaja el plazo prescriptivo, del general de quince años a dos, es de fondo, dibuja un aspecto sustancial del contenido mismo del derecho (sin acción no hay apenas derecho subjetivo), ha merecido siempre la calificación de excepción perentoria (no dilatoria) y su estimación determina una desestimación de la demanda de fondo sin posibilidad de reanudar el proceso tras salvar el defecto procesal, ni de ejercitar de nuevo la acción en la forma correcta. La apreciación de una excepción procesal, por el contrario, determina sentencia de absolución en la instancia.

Como con toda claridad resume la S.T.S. núm. 999/1994, de 10 de noviembre , "constante jurisprudencia de esta Sala, distinguiendo entre términos o plazos sustantivos y procesales tiene declarado -Sentencias de 24 marzo de 1897, 24 octubre de 1903, 23 enero de 1946, 21 mayo de 1951, 11 febrero de 1959, 14 noviembre de 1962, 22 mayo de 1965 y 25 junio de 1968 )- que sólo ofrecen carácter procesal los que «tengan su origen o punto de partida en una actuación de igual clase» (Sentencia, ya citada, de 25 junio de 1968 ), o sea que sólo tienen carácter procesal los que comienzan a partir de una notificación, citación, emplazamiento o requerimiento, pero no cuando se asigna el plazo para el ejercicio de una acción."

TERCERO.- El informe técnico aportado con la demanda y las fotografías de la zona fisurada, revelan que lo que se observa es el resultado, los síntomas externos, de una carencia estructural afectante al tipo de cimentación, elegido y aceptado por la promotora demandada, superficial, y que ha provocado el asiento diferencial. No hay prueba por parte de ésta de que tales grietas, de envergadura, procedan de otros hechos diversos; la esencia de su alegato es que no desea el actor una reparación efectiva, y que ya se intentó precedentemente. Lo cierto es que tal hecho, el previo intento de reparar, habla en favor de que la petición de pago del coste de la misma es real. Motivo para pedir principalmente la indemnización, y sólo de manera subsidiaria la reparación in natura, puede ser la desconfianza hacia la forma en que la promotora verificara esa reparación, siendo que la anterior ya fue insuficiente.

Y el que su coste esté sobrevalorado (esa es la conclusión o motivo de oposición concreto que ha de resolverse) no se ha probado, pues falta una valoración propia por la demandada, debidamente fundada. Las pegas de la demandada a lo que liquida el demandante no son sólidas: el presupuesto del perito sólo es una previsión objetiva, le falta el IVA (cierto que ha de ser al 7%, pero probablemente sólo respecto a las obras de albañilería, no a la reparación independiente o desmontaje de los armarios, ni a la aplicación de pintura aislada). Con esas cuentas a la Sala le resultan 6.465 ,53 euros (4774,14 + 334,19 de IVA al 7% + 450 + 72 de IVA al 16% + 835,20). Pero por otro lado no se incluye el coste por tasa de las licencias e impuestos municipales, y el eventual de intervención de dirección facultativa de obras, aunque es cierto que el actor no incluye tal coste ni lo emplea para cuantificar su crédito. En su conjunto, se acomoda, según la experiencia de la Sala, al coste real de lo que habrá de ejecutarse para subvenir a los defectos existentes, aunque el desglose ha de ser corregido por la cuestión del tipo de IVA, pero sin que ello impida considerar que la estimación de la demanda es sustancialmente íntegra.

CUARTO.- Procede pues estimar la demanda, condenando a la demandada al pago de 6.465,53 euros, sin más intereses que los del artículo 576 de le L.E.Civil desde la fecha de la sentencia de apelación, y con imposición a la demandada de las costas de primera instancia al no apreciarse dudas que quepa calificar de serias.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Ignacio , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE HUELVA (ANTIGUO MIXTO 10) de fecha de 2 de marzo de 2009, y que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente dicha resolución, y ESTIMAMOS ahora la demanda sustancialmente y CONDENAMOS a la demandada a pagar al actor la cantidad de 6.465,53 euros, sin más intereses que los del artículo 576 de la L.E.Civil desde la fecha de la sentencia de apelación, y con imposición a la demandada de las costas de primera instancia; sin imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.