Sentencia Civil Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 197/2009 de 29 de Enero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 17/2010

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

En Pamplona/Iruña, a 29 de enero de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 197/2009, derivado del Juicio ordinario nº 1367/2007, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandado D. Donato , representado por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER TORRES ZALBA; parte apelada, el demandante D. Joaquín , representado por la Procuradora Dª ANA GURBINDO GORTARI y asistido por el Letrado D. IGNACIO MARQUÉS BARRENA. Sobre: reclamación de deuda.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de febrero de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio ordinario nº 1367/2007 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Ana Gurbindo, en nombre y representación de D. Joaquín , contra D. Donato , debo condenar y condeno al demandado a pagar al demandante la cantidad de 183.909,17 €, más los intereses legales que se devenguen desde la interposición de la demanda y los del art. 1173 del Código Civil , con imposición de las costas del procedimiento al demandado. "

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada D. Donato solicitando su revocación y se dictase otra en su lugar por la que se procediese a la desestimación de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia; y subsidiariamente, descontar de las cantidades reclamadas los intereses moratorios y la donación por 6.000 euros efectuada a favor del demandante el 22-5-2003; imputándose todos los pagos efectuados al pago del principal de la deuda y compensando los créditos existentes a favor de su mandante.

CUARTO.- La parte apelada, D. Joaquín , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, com imposición de costas a la parte apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la esta Sección Primera en donde se formó el rollo de apelación en juicio ordinario nº 197/2009, señalándose el día 25 de enero de 2010 para su deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda interpuesta por el actor D. Joaquín contra el demandado, su tío, D. Donato , en reclamación del principal e intereses que éste adeudaba al padre del actor, hermano del demandado, por dos operaciones que generaron el principal reclamado.

Una correspondiente al importe de la venta de varias fincas que propiedad de la madre de ambos, Dña. Hortensia , había acordado su venta y reparto por iguales parte entre los dos hijos, y que llevado a cabo por el demandado, percibió este íntegramente su importe sin liquidar la mitad de lo obtenido a su hermano, padre del actor, la cantidad de 8.710.000 ptas en el año 1.989.

Y otra es la cantidad de 12.955.268 ptas, que el padre del actor, como avalista de su hermano, el demandado D. Donato , tuvo que atender por el impago del préstamo en que este incurrió ante la Caja de Ahorros de Vitoria, ejecutado por ésta frente al avalista.

Junto a estos importes se reclamaba la cantidad correspondiente a los intereses devengados desde el año 1.994 en que por el padre del actor se reclamó la deuda, descontando el abono que realizó el demandado en el año 2.003 por importe de 42.070 €, que la parte actora imputa a los intereses devengados, así como la cantidad de 2.944,95 € cuya compensación alegada por el demandado con ocasión de la venta de una finca cuyo precio recibió totalmente el padre del actor, se aceptó en la Audiencia Previa, y que igualmente se descontaron por el actor de los intereses devengados y no abonados.

A tal efecto el Juzgado a quo rechazó la pretensión del demandado de considerar que la deuda se encontraba saldaba en virtud de un acuerdo que adoptaron el actor y los hijos del demandado, sus primos, en el año 2.003 con el pago de la cantidad de 42.000 y la donación por el demandado al actor de la mitad indivisa de una finca en Zubiri, al considerar insuficiente el Juzgado a quo "el testimonio de un hijo, de ciertas conclusiones por testimonio de primos, en relación a la voluntad de un padre y pariente, que no habría reclamado durante muchos años unas deudas", considerando en todo caso insuficiente desde un punto de vista probatorio "esos testimonios para acreditar la existencia de acuerdos verbales, dudosamente llevados a cabo por las partes, según "deducciones" inferidas de ciertos proyectos urbanísticos no llevados a cabo", ya que "no aparece fiabilidad por ninguna parte y no hay pruebas objetivas que corroboren esos posibles acuerdos y las deducciones que hace la parte demandada no son admisibles".

Igualmente desestimó la pretensión de la parte demandada de compensar la cantidad adeudada, por cantidades que la parte demandada tuvo que atender por alimentos de la madre del demandado y del padre del actor, así como por los gastos funerarios, aquellos por contradecir lo dispuesto en la ley 130 del Fuero Nuevo y por no acreditarse la necesidad de la "abuela", y éstos porque en todo caso serían de cargo de la masa de la herencia.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Donato , que interesa principalmente la revocación de la sentencia de instancia a fin de que sea desestimada la demanda, y de manera subsidiaria de ser procedente la reclamación realizada por el actor, se descuente de las cantidades reclamadas los intereses moratorios y el importe de la donación efectuada por el demandado al actor (6.000 €) en fecha 22 de mayo de 2.003, debiendo imputarse todos los pagos realizados por el demandado al pago del principal reclamado, debiendo en todo caso compensarse la deuda con los créditos existentes a favor del demandado.

Se alega en el recurso de apelación que en el análisis de la reclamación de la deuda que el actor D. Joaquín , como heredero universal de su padre D. Luis Pablo le hace, siendo este acreedor y el demandado, su hermano deudor, debe realizarse desde la consideración de que se trata de un tema familiar de muchos años de antigüedad, lo que ordinariamente se traduce en un menor rigor a la hora de documentar tanto la deuda como los hipotéticos acuerdos, y de que el padre del actor no efectuó en vida ninguna reclamación judicial a su hermano, el hoy demandado, salvo la carta enviada por un letrado en fecha 29 de julio de 1.994.

Desde estos prismas defiende en primer lugar que entre el demandante y los hijos del demandado existió un acuerdo para liquidar la deuda, que estima debe considerarse acreditado a través de la prueba de presunciones del Art. 386 de la LECivil , pues teniendo contraida el demandado con su hermano, el padre del actor, una deuda por un principal de 130.210,87 €, que no se discute, si está acreditado que en vida ninguna reclamación hizo el padre (que falleció en fecha 14 de abril de 2.001)del actor a su propio hermano, habiendo percibido aquél con ocasión de la venta de una finca la totalidad del precio, reduciendo por ello el demandado la deuda con su hermano en 2.944,96 €, y una vez falleció el padre del actor, entre las dos familias se intentó acercar posturas para saldar la deuda, cuando en el año 2.003 los hijos del demandado abonan al actor (su primo) la cantidad de 42.070 € y acto seguido en mayo de 2.003 el demandado dona al actor, su sobrino, el cincuenta por ciento de una finca, cuyo valor fue de 6.000 €, y a sus hijos el resto de las fincas de la herencia de su madre, con una expectativa de aprovechamiento urbanístico en el que confluyen el actor y los hijos del demandado, no existiendo hasta febrero de 2.006 reclamación alguna por parte del actor, habiendose producido en el ínterin una actuación conjunta de las partes para sacar el máximo rendimiento a las propiedades en común, necesariamente habrá de deducirse que entre las partes hubo un acuerdo, que tenía por objeto saldar totalmente la deuda o subsidiariamente en todo caso concurrió una voluntad inequívoca de aminorar o reducir el principal de la deuda y no pagar intereses, mediante los pagos realizados, en concreto el pago de 42.070 €.

En todo caso considera que deben compensarse los créditos que el demandado tiene con el actor. Así alega que debe reducirse de la deuda : el importe del bien donado por el demandado al actor en fecha 22 de mayo de 2.003, pues su verdadera finalidad fue reducir la deuda, el importe calculado por la estancia y manutención de Dña. Hortensia , madre del demandado y del padre del actor, por el periodo de tiempo de los últimos dieciséis años de vida hasta su fallecimiento el 28 de enero de 1.990, al haber residido la madre del demandado y del padre del actor en el domicilio de aquél quién ha asumido todos los gastos, el importe de la mitad (823,02 €)de los gastos funerarios (1.646,04 €) por el fallecimiento de la madre Dña. Hortensia , al ser un gasto imputable a los dos hijos, el demandado y el padre del actor.

En relación con la reclamación de intereses moratorios generados desde el 29 de julio de 1.994 en que se reclamó el pago de la deuda al demandado por su hermano, padre del actor, a través de un letrado, considera que existe dado el tiempo transcurrido entre el origen de las deudas (Año 1.980-1.990) una deslealtad en la reclamación, contraría a la buena fe, que debe impedir su reclamación, o en todo caso considerarse procedente su devengo a partir de febrero de 2.006, debiendo en todo caso imputarse los pagos al principal y no al pago de intereses devengados, pues la voluntad de las partes al realizarlo era imputar los pagos al saldo deudor, siendo el Art. º.173 del C. Civil aplicable sólo a los supuestos de una sola deuda, que no es el caso.

Por último alega que no debe imponérsele las costas del juicio, ya que en todo caso la estimación de la demanda fue parcial, pues se omitió en ella por compensación que por la venta de una finca el padre del actor, recibió el total del precio, correspondiendo su mitad al demandado, que con aquella percepción del precio redujo el importe de la deuda con su hermano, siendo indiferente que ello fuera reconocido en la audiencia previa.

TERCERO.- El recurso en su pretensión principal dirigido a obtener una desestimación íntegra de la demanda no puede ser atendido, pues en modo alguno puede darse por probado que con la conducta llevada a cabo en el año 2.003 por el demandado y sus hijos, de pago de 42.070 € y la donación realizada por el demandado al actor, en fecha 22 de mayo de 2.003 de la mitad indivisa de la parcela catastral NUM000 del Polígono NUM001 , se produjese la extinción de las dos deudas en que originariamente había incurrido el demandado con su hermano D. Felix , padre del actor.

Sin desconocer que las deudas en que incurrió el demandado tienen su origen dentro del ámbito familiar y que hasta el año 92 y posteriormente 94 (documentos 11 y 13 de la demanda) no aparece reclamación para la liquidación de las deudas, y que por el padre del hoy actor no se llegó a formular en vida reclamación judicial de lo que le adeudaba su hermano, y que por la naturaleza de las deudas, no debe excluirse como medio de prueba, la prueba de presunción judicial del Art. 386 de la LECivil, no puede olvidar la parte demandada que acreditada la existencia de dos deudas, de las que debía responder el demandado a su hermano- acreedor, padre del hoy actor, heredero universal de éste, a la parte demandada le corresponde acreditar el pago o en su caso el pacto por el que se hubiera dado por extinguida la deuda para concluir que la reclamación del principal adeudado no es procedente por parte del actor, como heredero universal de su padre-acreedor, al demandado-deudor.

Es evidente que del hecho de que el padre del hoy actor, falleciese (en fecha 14 de abril de 2.001) sin haber reclamado judicialmente las deudas, no puede implicar que por esa conducta se condonasen la misma (Arts. 1.156 y 1.187 y ss del C. Civil ), pues del hecho consistente en el no ejercicio de una demanda judicial no puede deducirse sin más esa condonación, ya que si bien la misma puede ser tanto expresa como tácita, no concurriendo aquella, es evidente que tampoco concurren un conjunto de hechos indiscutidos, de los que poder deducir que el padre del actor tuviera voluntad de condonar las deudas en las que había incurrido su hermano, pues aquél no ejercicio de la acción bien puede justificarse por la relación de parentesco entre ambos, y por el contrario los documentos incorporados a la demanda (documentos 11, 12 y 13) ponen de manifiesto, que aunque no se llegase a formular demanda judicial, no se había condonado la deuda, sino que lo que D. Luis Pablo quería frente a su hermano era liquidar la deuda.

Cierto es que con posterioridad al año 1.994 (documento nº 13) no existe constancia de que el padre del actor se volviera a dirigir reclamando el importe de las deudas, pero ello no es suficiente para considerar que por el tiempo transcurrido hasta su fallecimiento, aquella voluntad originaria de saldar la deuda mutase, pues no hay ningún hecho del que poder presumir que esa cambio de voluntad tuvo lugar.

Es más que la deuda existía, lo admite la propia parte demandada cuando reconoce que después del fallecimiento existieron conversación entre las dos familias para tratar de acercar posturas, que no podían ser otras que sobre el pago de la deuda.

Es con ocasión de estas conversaciones, que se materializaron de manera más eficaz en el año 2.003, en donde la parte demandada en el recurso centra expresamente que los pagos realizados por los hijos del demandado y la donación que éste hizo a su sobrino, son hechos acreditados de los que poder deducir que con los mismos se saldó la deuda totalmente, como principalmente se plantea en el recurso de apelación, ahora bien de estos dos hechos probados y de la falta de reclamaciones previas judiciales por parte del padre del hoy actor, en modo alguno puede deducirse en aplicación del Art. 386 de la LECivil que con aquellos pagos quedó saldada la deuda reclamada.

Es indiscutible que los hijos del demandado llegaron a abonar al actor, en ese año 2.003 un total de 42.070 € y que en fecha 22 de mayo de 2.003 el demandado dono a su sobrino, el hoy actor la mitad indivisa de una parcela, lo que fue valorado en 6.000 €, lo que representa un importe total de 48.070 €. A esas fechas y al margen del devengo o no de interés de demora, el importe del principal adeudado venía representado por dos cantidades: 52.348,15 € (8.710.000 Ptas pendientes de abonar por la venta de fincas propiedad de la madre de ambos hermanos Donato Luis Pablo , ya fijadas en fecha 10 de mayo de 1.989) y 77.862,72 € (12.955.268 ptas, correspondientes a la cantidad que en concepto de avalista tuvo que atender el padre del hoy actor, de un prestamo del que era prestatario D. Donato ), lo que representa un total de 130.210,87 €.

Es evidente que con aquél importe no se podía entender saldada la deuda. La circunstancia de que en esas mismas fechas el demandado donase a sus hijos la copropiedad en el resto de las fincas recibidas de su madre, e incluso pudiera haber existido en un primer momento un interés común al ser copropietarios de alguna finca que pudiera ser objeto de aprovechamiento urbanístico previa su recalificación, y que transcurrieran tres años hasta que el actor volviera a reclamar la deuda, no es suficiente para deducir que ello fue porque con ese pago y la donación en todo caso, y al margen del resultado de la operación urbanística, la deuda quedaría saldada.

Por un lado es evidente que si bien D. Rafael (hijo del demandado ) en el acto del juicio manifestó que con ese pago y la entrega de la finca se llegó a un acuerdo de saldar la deuda, ello constituye una manifestación de una persona que está interesada en el resultado del juicio, por lo que no puede ser suficiente para tener por acreditado el pacto de extinción con aquellos dos hechos, cuando remitido un documento de conciliación por el mismo al actor, no se obtuvo la firma de éste. Por otro, si en todo caso con el pago y la donación quedó saldada la deuda, al margen de los avatares que pudiera llevar la expectativa urbanística, no se entiende muy bien esa expectativa de participación conjunta, que en todo caso, como reconoce el propio D. Rafael, no llegó a fructificar.

En esta tesitura y teniendo en consideración el importe principal adeudado y que el importe de los pagos y de la mitad indivisa del bien donado, ni siquiera cubría la mitad de la deuda, y que pese a documentarse esos pagos y la propia donación, no se otorgó carta de pago, teniendo por saldada la deuda, no puede deducirse en sede del Art. 386 de la LECivil , que hubiese un acuerdo en virtud del cuál con el pago de 42.070 € y la donación quedase saldada el importe total de las deudas que ascendían a 130.210,87 €.

CUARTO.- Expuesto lo anterior, lo que debe analizarse es la incidencia que dicho pago y donación pudo tener en la deuda pendiente que el demandado tenía ya con el actor, como heredero de su padre, originario acreedor.

La primera cuestión a analizar por esta Sala, es a que debe imputarse el pago de 42.070 €, si al principal o a los intereses reclamados, así como sí el valor de lo donado puede considerarse una dación en pago que extinga parcialmente la obligación.

En relación a la primera cuestión, el interés que se considera ha devengado el principal adeudado, es un interés de mora por el no cumplimiento de la obligación, mora que el actor ha fijado en fecha 29 de julio de 1.994, al concurrir ya una intimación del acreedor (padre del actor) al deudor, el demandado, pues no consta que con anterioridad a dicha carta se hubiera pactado o aceptado que las cantidades debidas devengaría ya un determinado interés pactado, al no constar el mismo, y no haberse aceptado el que figura como ofertado para la cantidad aplazada en el documento remitido por el letrado Sr. Subiza al demandado.

Sin desconocer el contenido de dicha reclamación (documento nº 13 de la demanda, folios 112 y ss), extrajudicial, es parecer de esta Sala que no puede considerarse esa fecha como la de incursión en todo caso en mora del demandado, para devengar intereses, pues por un lado se olvida que la misma tiene como origen fijar en primer lugar el saldo deudor, y por otro que teniendo aquella finalidad y consiguiente de pactar sobre la forma de pago y aplazamiento de la deuda, la realidad es que no se llegó a un acuerdo sobre el importe líquido de la deuda. Con posterioridad a esta fecha y antes del fallecimiento del padre del actor, en el año 2.001, no consta una posterior reclamación.

Si ello es así, y además consta que en el año 2.003 las partes no sólo entablaron relaciones para el pago de la deuda, sino que se realizaron determinados pagos para el cumplimiento de la obligación dineraria e incluso se iniciaron conversaciones sobre un posible aprovechamiento urbanístico que pudiera compartirse respecto de la finca donada, y ahora el importe que se reclama como principal en la demanda, nada tiene que ver (aún siendo inferior) con el que fue objeto de reclamación en el año 1.994, concurría en todo caso una falta de determinación del importe concreto de la deuda, que impide considerar que desde el mes de julio de 1.994 el demandado incurriese en mora, de la que surgiese la obligación de pago del interés moratorio (Arts. 1.100, 1.101 y 1.108 del C. Civil ).

Si no podemos tener por acreditado que desde aquellas fechas hubiese incurrido el deudor en mora respecto de las cantidades que entonces se le reclamaban, cuando en el año 2.003 se inician las negociaciones y se realizan actos de pago o cumplimiento de la obligación, y el interés a devengar es el moratorio, y no nos consta que por la indeterminación de la deuda correcta fuera suficiente la reclamación extrajudicial del año 1.994, habrá de concluirse que ese pago y la donación, aparte de la figura jurídica adoptada, se destinaban al cumplimiento de la obligación principal, el pago del principal adeudado y no de los intereses moratorios que no se podían haber devengado, y las obligaciones en si mismas consideradas no consta que se hubiera pactado entre acreedor y deudor el devengo de un interés.

Es más si como reconoce el hermano del actor D. Enrique, las conversaciones de las partes en el año 2.003 alcanzaron al pago de una cantidad en metálico hasta la recalificación de los terrenos, y a la espera se estuvo de esa expectativa para concluir en la procedencia de seguir o no las conversaciones, que se rompieron, y que pudiera explicar la redacción de los documentos anexos nº 9 y 10 de la contestación, e incluso se hizo una donación al actor, razonable es considerar que si no se imputó expresamente esos pagos a interés alguno, procedente es considerar que tanto el pago como el valor de la donación se hicieron a cuenta del principal adeudado, no siendo en consecuencia de aplicación a estos pagos el Art. 1.173 del C. Civil , pues no consta que a esa fecha la deudas originarias hubiera devengado interés de demora por haberse constituido en mora el demandado desde la carta de 29 de julio de 1.994, ni menos aún que dentro de las conversaciones de las partes, dentro de las cuales se hicieron los pagos y la donación, la finalidad fuera minorar unos intereses moratorios no devengados.

En consecuencia el pago de 42.070 € y el importe del valor del bien donado deben deducirse del principal adeudado, pues para imputar los pagos a los intereses tendría que estar claro que el demandado ya había incurrido en las fechas en que tuvieron lugar dichos pagos y donación en mora, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1.100 del C. Civil , lo que no está acreditado.

Se discute por la parte actora la toma en consideración de la donación como acto de cumplimiento de la deuda, al ser un acto liberatorio. Cierto es que formalmente las partes adoptaron para la entrega de la propiedad de la mitad indivisa de una parcela, como negocio jurídico la figura de la donación, pero no puede olvidarse que el origen de ese acto de liberalidad tiene como antecedente la existencia de una deuda del donante con el donatario, que éste le ha reclamado, y que además con ocasión de la donación, como el hermano del actor reconoció, se contempló una recalificación de los terrenos, que si bien posteriormente no tuvo lugar, debe llevar a considerar que la finalidad de esa donación pretendida por todos, no era otra que destinar lo donado a minorar el principal adeudado, lo que debe llevar a deducir de la deuda originaria el valor del bien donado, que fijado en la escritura fue de 6.000 €.

Es por ello que la cantidad de 48.070 € debe reducirse del principal reclamado por el actor, por lo que el principal de la deuda quedaba con aquellos pagos fijado en 81.140,87 €. De dicho importe debe descontarse la cantidad reconocida en la audiencia previa imputada al pago de la deuda de 2.944 ,95 €, por lo que el principal adeudado por el demandado debe quedar fijado en 78.195,92 €, debiendo en este extremo estimarse en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia en cuanto estimó íntegramente la demanda.

QUINTO.- Por la parte demandada se pretende igualmente que dicha deuda se compensen unos créditos( aparte del valor del bien donado,) como son el importe calculado a que ascendería los gastos de estancia y manutención de Dña. Hortensia , madre de D. Luis Pablo y D. Donato , por la estancia de aquella con el demandado durante los últimos dieciséis años de vida antes de su fallecimiento, en el año 1.990, y la mitad de los gastos funerarios del entierro de la madre.

Ninguna de estas dos compensaciones pretendidas puede tener amparo, pues en modo alguno y respecto de estas partidas aparece que el actor pueda ser deudor por derecho propio del demandado (Arts. 1.195 y 1.196. 1º del C. Civil ).

En relación con los gastos de estancia y manutención, la ley 130 de la compilación impide formular reclamación por ello a los herederos, por lo que si no existe derecho de crédito difícilmente se puede compensar.

Se olvida por la parte demandada que los gastos de funeral y entierro son de la masa de la herencia, y no de uno de los herederos, lo que impediría considerar al actor, deudor por este concepto de su tío el demandado, lo que igualmente impediría la compensación.

SEXTO.- Nos queda por analizar en último lugar si la deuda reclamada por el actor ha devengado o no los intereses de demora del Art. 1.100, 1.101 y 1.108 del C. Civil que se reclaman en la demanda y la fecha adecuada para su devengo.

En relación con el devengo del interés de demora el T. S. ha establecido en la sentencia de fecha 15-7-2009, nº 508/2009 ; "El artículo 1100 se refiere a la mora, cuya incidencia supone el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación y produce el efecto, en virtud del artículo 1101 del Código Civil , de que el deudor queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios, la cual, si consiste en una obligación de pago de una cantidad de dinero, se plasmará, con carácter general, salvo pacto en contrario, en el abono de los intereses convenidos o, subsidiariamente, de los legales, conforme al artículo 1108 ... Esta Sala tiene declarado, en sentencia de 16 de noviembre de 2007 , lo siguiente: "Ciertamente, durante mucho tiempo, la doctrina jurisprudencial, a través de la exigencia de liquidez y con apoyo en el principio (en realidad regla, o aforismo) de in illiquidis non fit mora (sin base histórica ni de derecho positivo), vino manteniendo un criterio muy riguroso al requerir, prácticamente y de modo general, coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial. La exigencia fue atenuada a partir de la sentencia de 5 de marzo de 1992, seguida por las de 17 y 18 de febrero y 21 de marzo de 1994; 19 de junio, 20 de julio, 9 y 30 de diciembre de 1995, y otras muchas posteriores, que sustituye la coincidencia matemática por la sustancial, de modo que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. A partir del Acuerdo de esta Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 se consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado".

Pues bien acudiendo a estos criterios de razonabilidad y la especial contemplación del caso enjuiciado, la procedencia del devengo del interés de demora no puede ofrecer duda, dado el fundamento de la reclamación del principal adeudado, siendo en la fijación de la fecha en que la parte demandada incurrió en mora en donde contemplarse la concurrencia de unas especiales características que hacen inadecuado considerar que la parte demandada en todo caso incurrió en mora desde el mes de julio de 1.994.

Con anterioridad y en relación con la imputación de pagos realizada, ya se ha concluido que no puede aceptarse la tesis de la parte actora de que desde el día 29 de julio de 1.994 en que el demandado recibió una carta del letrado Sr. Subiza incurriese en mora, todo ello derivado del contenido de la carta, del importe allí fijado y el ahora reclamado, y de las posteriores negociaciones sobre el pago en el año 2.003, ya que no parece acorde con incurrir en mora la existencia de unos pagos y una donación con una expectativa urbanística contemplada como manera de obtener financiación para saldar la deuda, pues ello sería tanto como la concesión de una espera para el pago de las cantidades pendientes de abono, no cubiertas por el pago en metálico y por el valor de lo donado, y que excluiría el vencimiento indiscutido de la deuda, como momento generador de intereses.

De lo que se trata de determinar es el momento en que el demandado incurrió efectivamente en mora, y sí lo fue antes de la interposición de la demanda. La realidad de que aparte del pago concurría una expectativa sobre una actuación urbanística, que fue contemplada a la hora de hacerse el pago y la donación, debe llevar a concluir que lo que concurría entre las partes fue una voluntad de obtener el pago de una deuda, facilitando el mismo la parte actora, y no sólo o tanto una intimación concreta de pago del principal de manera inmediata que determinase de manera inexcusable el devengo de un interés de demora.

Es parecer de esta Sala que cuando se constata ya que esas expectativas urbanisticas previstas en el año 2.003 no se llevan a efecto (habiendo tenido por objeto las reuniones iniciadas en el año 2.003 que el demandado abonase la deuda, y por ende conociéndose ya la voluntad del actor de exigencia de pago de la deuda), ése debe ser el momento en que ya el demandado incurrió en mora inexcusablemente, respecto del principal que en todo caso adeudaba, y que debemos fijar en el momento en que pretendido por la parte demandada la firma del documento obrante en el anexo 10 de la contestación (folio 192), es negada por el actor, es decir a partir del día 1 de mayo de 2.004, pues a partir de esa fecha es consciente el demandado, una vez que no se ha podido cumplir las expectativas urbanísticas que pudieron contemplarse en las negociaciones, y que no se ha firmado el contrato ofertado de fecha 7 de abril de 2.004 (folio 192 y ss), que adeuda a su sobrino el principal pendiente de pago, por lo que a partir de ese momento incurrió en mora y se encuentra obligado al pago de interés previsto en el Art. 1.108 del C. Civil .

SÉPTIMO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, y revocarse parcialmente la sentencia de instancia, que determina una estimación parcial de la demanda, procede no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia (Art. 394. 2 de la LECivil ).

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas causadas en esta segunda instancia (Art. 398. 2 de la LECivil ).

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Donato , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pamplona/Iruña en el Juicio Ordinario nº 1.367/2.007 , que revocamos parcialmente y dictamos la presente por la que:

Estimando parcialmente la demanda interpuesto por el actor D. Joaquín , contra el demandado D. Donato , condenamos al indicado demandado a que abone al actor la cantidad de 78.195,92 €, con el interés legal de dinero fijado anualmente de dicha cantidad desde el día 1 de mayo de 2.004 hasta su completo pago, y que será desde la fecha de la sentencia de primera instancia, el interés previsto en el Art. 576 de la LECivil .

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario testimonio de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.