Sentencia Civil Nº 17/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 272/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 17/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ.

En Pamplona/Iruña , a 3 de marzo de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 272/2009 , derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 819/2008 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado, D. Alejandro , r epresentado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dª MARÍA IBAÑEZ SANTESTEBAN ; parte apelada, la demandante, Dª Almudena , representada por la Procuradora Dª Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y asistida por la Letrada Dª KARMEN ARAMBURU ALBIZU ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de junio de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 819/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Maria Teresa Igea, en nombre y representación de Almudena , frente a DON Alejandro , representado en autos por la Procuradora Sra. Maria Asunción Martínez Chueca, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Barañain el día 2 de Octubre de 1.993 , con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes:

1.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos comunes, manteniendo ambos padres el ejercicio conjunto de la patria potestad.

2.-Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Mendillorri, Calle DIRECCION000 num. NUM000 - NUM001 ., y se aprueba el acuerdo alcanzado en orden a la distribución de los gastos generados con relación a la vivienda familiar citada.

3.-Los dos hijos comunes estarán con el padre en visitas intersemanales sin pernocta. Por ello el padre elegirá dos días entre semana y si no lo hace serán los martes y jueves, en los que acudirá a recoger a sus dos hijos al colegio por la tarde y permanecerá con ellos hasta las 21,00 horas, regresando ya cenados al domicilio de la madre a donde el padre les llevará. Se impone, el que al menos durante un tiempo, hasta que la relación mejore, los niños puedan estar con el padre en fines de semana alternos sin pernocta, desde las 10,00 horas del domingo hasta las 21,00 horas.

Se considera adecuado el dar prioridad a la madre en la elección de las vacaciones, dado que ha explicado los problemas que tiene para elegir las vacaciones, algo que el Sr. Alejandro no tiene. La finalidad en todo caso ha de ser el que las vacaciones que los niños disfrutan con los padres se acomoden lo mejor posible con los períodos de descanso de éstos, con el fin de que los niños puedan estar el mayor tiempo posible con ellos. Por tanto, se estará al respecto al acuerdo de mediación alcanzado.

Dado que se ha derivado el caso al Servicio de Orientación del Gobierno de Navarra para que puedan intervenir con la familia ayudando a los padres y a los dos hijos, se irán adaptando las visitas a la evolución que se produzca.

4.-Don Alejandro abonará a Doña Almudena , la cantidad de 750 Euros mensuales como contribución al sostenimiento de las cargas familiares. Esa cantidad se abonará con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda. Se abonará con ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

5.-Ambos padres abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan, considerándose extraordinarios los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamientos en Centros sanitarios y, en general, todos aquellos gastos médicos sanitarios o farmacológicos (odontológicos, ortodoncia, ópticos, psicológicos, etc....), no cubiertos por los seguros médicos de los padres o por la Seguridad Social. Los libros escolares, material escolar de inicio de curso (uniforme, libros, material y mochila, chándal y deportivas) el ordenador. Igualmente los gastos relativos al canguro durante el período escolar y el menor requiera de esa asistencia.

Actividades extraescolares, excursiones escolares, clases particulares o/y de apoyo, idiomas, campamentos, estudios universitarios de enseñanza superior y de capacitación profesional, escuelas superiores privadas. Clases de tenis del hijo menor y de música y conversación en inglés de la hija mayor.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente."

Dicha sentencia fue aclarada mediante Auto de fecha 24 de junio de 2009 , cuya parte dispositiva dice:

"DISPONGO: ACLARAR la sentencia de fecha 9 de Junio de 2009 en el sentido de hacer constar en la misma que el uso del vehículo SAAB, matrícula WE-....-EF se concede a la esposa, Doña Almudena .

No ha lugar a practicar aclaración alguna sobre el resto de los extremos interesados .

Firme que sea el presente auto, póngase en ella una nota de referencia a éste, que se incluirá en el libro de sentencias, dejando en las actuaciones certificación de esta resolución."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandado D. Alejandro .

CUARTO.- La parte apelada, Dª Almudena , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, con la imposición de las costas a la contraparte, proponiendo mediante otrosí la práctica de prueba documental que estimó conveniente. Por el Ministerio Fiscal en igual trámite, formuló escrito de alegaciones interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 272/2009 , y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Auto de fecha 14 de diciembre de 2009 , se acordó el recibimiento de la apelación a prueba que se consideró pertinente, señalándose Vista para valorar su contenido, acto que tuvo lugar el día 10 de febrero de 2010, con el resultado que consta en el acta y soporte informático levantado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dñª. Almudena frente a D. Alejandro en procedimiento de divorcio contencioso, decretando la disolución del matrimonio y estableciendo los efectos y las medidas inherentes a dicho pronunciamiento.

Ante la referida resolución judicial de primera instancia se alza la representación procesal de la parte demandada impugnando las medidas relativas al régimen de visitas, a la pensión de alimentos así como a los gastos extraordinarios.

En sentido adverso al manifestado en el recurso de apelación, la parte apelada en su escrito de oposición solicita la confirmación de la sentencia recurrida y la condena al apelante a abonar las costas causadas.

La señora Fiscal, evacuando el trámite conferido, interesa asimismo la confirmación íntegra de la resolución judicial objeto de recurso.

Mediante Auto de fecha 14 de diciembre de 2009 esta Sala dispuso, de conformidad con lo previsto en el artículo 460.1 en relación con el artículo 270.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , admitir la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, prueba interesada por la representación procesal de la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, si bien limitada a tres documentos (carta del Colegio y dos recibos domiciliados relativos a transporte escolar). Con fecha 9 de febrero de 2010 tuvo entrada en la Audiencia Provincial de Navarra un escrito presentado por la parte apelada aportando nueva documental (recibos escolares correspondientes al mes de febrero de 2010), siendo admitida ésta por la Sala.

La práctica de toda la mencionada prueba fue llevada a cabo en vista celebrada el día 10 de febrero de 2010.

SEGUNDO.- Del régimen de visitas establecido a favor del padre. La resolución judicial objeto de recurso establece como efecto 3 que del divorcio se deriva el siguiente: "Los dos hijos comunes estarán con el padre en visitas intersemanales sin pernocta. Por ello el padre elegirá dos días entre semana y si no lo hace serán los martes y jueves, en los que acudirá a recoger a sus dos hijos al colegio por la tarde y permanecerá con ellos hasta las 21,00 horas, regresando ya cenados al domicilio de la madre a donde el padre les llevará. Se impone, el que al menos durante un tiempo, hasta que la relación mejore, los niños puedan estar con el padre en fines de semana alternos sin pernocta, desde las 10,00 horas del domingo hasta las 21,00 horas. Se considera adecuado el dar prioridad a la madre en la elección de las vacaciones dado que ha explicado los problemas que tiene para elegir las vacaciones, algo que el Sr. Alejandro no tiene. La finalidad en todo caso ha de ser el que las vacaciones que los niños disfrutan con los padres se acomoden lo mejor posible con los periodos de descanso de éstos, con el fin de que los niños puedan estar el mayor tiempo posible con ellos. Por tanto, se estará al respecto al acuerdo de mediación alcanzado. Dado que se ha derivado el caso al Servicio de Orientación del Gobierno de Navarra para que puedan intervenir con la familia ayudando a los padres y a los dos hijos, se irán adaptando las visitas a la evolución que se produzca".

La parte apelante, respecto de la medida reproducida, arguye, por un lado, que la Juzgadora de instancia no ha motivado suficientemente la misma y, por otro, que no ha realizado una valoración exhaustiva y acertada de los hechos que han quedado acreditados con la prueba practicada, solicitando que esta Sala fije un régimen de visitas que, además de las intersemanales previstas en la resolución apelada, consista en: a) "fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o en su defecto desde las 17 horas hasta el domingo a las 21 horas. Cuando el fin de semana que corresponda visita vaya seguido o precedido de día festivo o puente escolar, el fin de semana quedará ampliado a tales días"; b) "la mitad aritmética de las vacaciones de Navidad, dividiendo dichas vacaciones en dos periodos, uno desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 18 horas del día 30 y otro desde las 18 horas del día 30 hasta las 20 horas del último día festivo"; c) "la mitad de las vacaciones de Semana Santa, dividiendo dichas vacaciones en dos periodos, uno desde las 20 horas del Miércoles Santo a las 20 horas del Lunes de Pascua y otro desde las 20 horas del Lunes de Pascua a las 20 horas del domingo siguiente"; d) "un mes en el verano, dividido en dos periodos de quince días no consecutivos. Teniendo preferencia en la elección en los años pares la madre y en los impares el padre".

Por lo que respecta a los fines de semana alternos sin pernocta, esta Sala considera que la medida dictada por la Juez a quo se ajusta a la prueba practicada y obrante en autos, toda vez que ciertamente se aprecia una disfunción recíproca en la relación del padre con sus hijos que se constata con meridiana claridad en el dato de que las visitas fijadas no se hayan venido cumpliendo con regularidad ya desde el Auto de medidas provisionales. De hecho, esta realidad ha dado lugar a que en la propia sentencia objeto del recurso se haya determinado derivar el referido desarreglo al Servicio de Orientación del Gobierno de Navarra, precisamente a fin de que con dicho apoyo específico se pueda actuar en el ámbito familiar ayudando a los padres y a los dos hijos, de modo que se puedan ir adaptando las visitas a la evolución que en la antedicha relación se produzca. Y no sólo las visitas, sino igualmente el régimen relativo a las vacaciones se encuentra configurado por la juzgadora de instancia sobre la base de los diversos elementos fácticos concurrentes, a los que se añade para las vacaciones estivales la disponibilidad en la elección de las mismas por parte de los progenitores -hoy litigantes-, de modo que la actualización del mismo ha de evolucionar también conforme lo haga la relación entre padre e hijos con el mencionado apoyo profesional. La distinta naturaleza de la medida de visitas y la de vacaciones -máxime cuando estas últimas se desarrollen extramuros de la ciudad de residencia en periodo de estío o no- da cobertura suficiente para que no se revele incoherencia alguna porque en las visitas de fines de semana alternos no se contemple pernocta y, sin embargo, se lleven a cabo las pernoctaciones durante los periodos vacacionales. En consecuencia, esta Sala asimismo considera que las medidas dispuestas por la Juez a quo son las más adecuadas a la luz de las circunstancias concurrentes en el supuesto.

TERCERO.- De la pensión de alimentos. La sentencia impugnada en esta apelación resuelve que la parte hoy apelante abonará a la apelada "la cantidad de 750 euros mensuales como contribución al sostenimiento de las cargas familiares. (...)". El recurrente aduce que en la fijación de dicha cuantía la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta, a pesar de haberse acreditado en el proceso, su capacidad económica real, las necesidades verdaderas y efectivas de los menores y el principio de proporcionalidad en base al cual la Jurisprudencia interpreta el artículo 93 del Código Civil . Por ello, concluye solicitando que se determine una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos menores de 500 euros.

La pensión de alimentos parece haber sido fijada por la Juez a quo teniendo en cuenta en esencia el acuerdo de mediación suscrito por las partes y finalmente no aceptado (vid. párrafo penúltimo del Fundamento de Derecho segundo). Sin embargo, no aparece en absoluto valorada la prueba en relación con los datos económicos acerca de los ingresos de ambos cónyuges que obraban en autos. Así las cosas, esta Sala suele fijar como criterio orientativo para establecer la cuantía de los alimentos un porcentaje entre el 20% y el 30% de los ingresos netos del obligado al pago (por todas, SSAP de Navarra -Secc. 2ª- de 15 de abril de 2008 y de 13 de abril de 2007 ), lo que en el caso presente, teniendo en cuenta que los ingresos mensuales netos del señor Alejandro -incluido el prorrateo de las correspondientes pagas extras- ascienden aproximadamente a 3.000 €, nos determinaría un intervalo entre los 600 € y 900 €. Asimismo, ha quedado probado que el recurrente debe hacer frente a un gasto mensual de 850 € en concepto de renta en el marco de un contrato de alquiler de la vivienda donde actualmente tiene establecido su domicilio, importe éste que si es descontado de la cuantía neta percibida por el obligado al pago arroja un resultado 2.150 €.

Por su parte, de los autos igualmente se deduce que la señora Almudena cuenta con unos ingresos mensuales netos -incluido asimismo el prorrateo de las correspondientes pagas extras- que ascienden aproximadamente a 1.900 €, sin que a dicha cantidad haya que detraer saldo alguno por tener cubierta la necesidad de vivienda con la que vigente el matrimonio servía de domicilio conyugal. Por ende, esta Sala concluye que ambos cónyuges que fueron disponen de una capacidad económica similar. Si a ello, una vez valorada también la prueba practicada en esta segunda instancia, se une que los gastos ordinarios de los menores (principalmente, colegio, comedor, seguros y transporte escolar) reportan una cantidad aproximada de 260 € por cada uno de los descendientes, esta Sala considera que la pensión de alimentos fijada por la resolución recurrida en 750 € se reputa, si bien comprendida en los parámetros porcentuales de fijación ut supra aludidos, ligeramente excesiva, debiendo ser reducida a 650 € al objeto de acomodar la prestación del obligado al pago de la pensión de alimentos a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos (ex art. 93 CC ).

CUARTO.- De los gastos extraordinarios. La resolución judicial objeto de recurso establece como efecto 5 que del divorcio se deriva el siguiente: "Ambos padres abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan, considerándose extraordinarios los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamientos en centros sanitarios y, en general, todos aquellos gastos médicos sanitarios o farmacológicos (odontológicos, ortodoncia, ópticos, psicológicos, etc.), no cubiertos por los seguros médicos de los padres o por la Seguridad Social. Los libros escolares, material escolar de inicio de curso (uniforme, libros, material y mochila, chándal y deportivas) el ordenador. Igualmente los gastos relativos al canguro durante el periodo escolar y el menor requiera esa asistencia. Actividades extraescolares, excursiones escolares, clases particulares o/y de apoyo, idiomas, campamentos, estudios universitarios de enseñanza superior y de capacitación profesional, escuelas superiores privadas. Clases de tenis del hijo menor y de música y conversación en inglés de la hija mayor". La parte apelante, respecto de la medida reproducida, considera que el número de conceptos recogidos excede de los previstos en resoluciones judiciales dictadas en supuestos análogos, cuestionando en especial los gastos de uniforme, chándal y deportivas, por un lado, y de ordenador, por otro, y entendiendo que con tal medida quedaba vaciada de contenido la pensión de alimentos. La parte apelante, termina solicitando que se excluyan aquéllos que cuestiona especialmente, así como que otros gastos incluidos en la lista requieran un acuerdo previo por escrito de los progenitores.

Al igual que en la pensión de alimentos, la medida relativa a los gastos extraordinarios parece haber sido fijada por la Juez a quo teniendo en cuenta esencialmente el acuerdo de mediación suscrito por las partes y finalmente no aceptado (cfr. nuevamente el párrafo penúltimo del Fundamento de Derecho segundo), coincidiendo, por el contrario, esta vez la Sala con el fallo de la juzgadora de instancia, habida cuenta que se constata que los gastos extraordinarios referenciados corresponden a conceptos que en no pocas ocasiones se califican como tales, y debiendo poner los mismos en relación con la moderación de la cuantía correspondiente a la pensión de alimentos decretada en la presente sentencia. Recuérdese que el artículo 142 del Código Civil establece el contenido de la obligación de alimentos, que comprende los gastos que sean indispensables para el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, pero también, mientras el alimentista sea menor de edad o no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, los gastos de educación e instrucción. En consecuencia, los gastos que se inviertan en el sustento, la habitación, el vestido, la formación o la salud del menor serán extraordinarios, y no estarán comprendidos en la obligación alimenticia, sólo en la medida en que no puedan ser incluidos en dicha prestación ordinaria por el mecanismo de la actualización o el incremento del importe de la pensión (artículo 147 del Código Civil , en relación con el artículo 91 in fine del mismo texto legal).

QUINTO.- Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser parcialmente estimado, sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en su tramitación -ex artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de procedente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora Mª Asunción Martínez Chueca contra la Sentencia nº 314/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona de fecha 9 de junio de 2009 (Procedimiento núm. 819/2008 ), revocamos dicha resolución exclusivamente en cuanto al importe de la pensión de alimentos se refiere, y en su lugar disponemos que dicha pensión en favor de los hijos debe quedar fijada en la cantidad de seiscientos cincuenta euros (650 €) mensuales. Confirmándose la sentencia recurrida en todas las demás cuestiones planteadas en el escrito de apelación, y sin imponer las costas devengadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos